行政府の裁量行為と第三者委員会1

雇われ社長でも一旦社長になるとオーナー社長が君臨していた過去の習慣(・・オーナー企業の場合、毎朝支店や工場ごとで行なわれるミーティングの上位機関的・・執行の意思伝達機関の位置づけ)を引き継ぐ傾向があるので、取締役会議がイエスマンばかりになり勝ちですから、近年社外取締役導入による議論の活性化・ブレーキ役・ガバナンスが期待されるようになりました。
社外取締役制度は、行政庁内部で一応出来上がった意見について、我々弁護士や学者・経済界代表等がいろんな審議会等委員となって、外部の意見を取り入れるようになったのと似ています。
そもそも会社であれ行政庁であれ、全て執行機関としては執行命令の貫徹の必要性から、上命下服の原理・体質が本質です。
執行機関の実務を担当する中で優秀なものを抜擢して順次課長〜部長〜局長〜重役に選任して行くシステムで内は、上命下服の原理・体質からして対等者間を前提にする自由な意見を戦わせることを期待することに矛盾があります。
我が国の戦国大名でさえ軍議が機能していたのは、上杉その他の戦国大名の例を見ても分るように、対等な地元諸豪族の支持・連合で成り立っている集合体であったからです。
徳川幕府の政治を見ても老中の合議が成り立ったのは、老中同士は対等な同輩関係にあったことによります。
10万石の大名と3〜6〜8万石の大名の格差があっても、戦場に出れば指揮命令関係になく、それぞれの配下軍団に対して独立の指揮命令をし,自分より格上の大名と功を競い合う関係です。
勿論上杉謙信傘下に馳せ参じた越後の諸豪族も大きな軍略には従いますが、それぞれの持ち場で戦闘するにはそれぞれの諸豪族の自由な裁量・命令でその配下が動くものです。
旧憲法下で総理が首班と言われ、同輩間の会議の主宰者程度での地位でしかなかったのと、徳川家老中筆頭とは本質が同じです。
(老中筆頭は気に入らない他の老中の罷免権がない点が、そこが新憲法下の総理とは本質的に違っていますが、成り立ち・歴史を書いています)
欧米その他世界標準に比べて、日本は政治の世界ではトップに指導力・・ぐいぐい引っ張って行く歴史がなくて指導力不足が言われ、企業社会や行政分野では逆に健全な議論不足が言われています。
ガリバー旅行記では、いろんな架空の国が書かれている中で、唯一日本だけが実在する国として記載されていますが、そこでは日本のことを西洋ではあり得ない・・逆さまの基準が通用する国として表現されているとおり、いろんな分野で世界標準と逆・・大幅に違っているのが古代からの日本列島の有りようです。

衆議に基づく政治7と会社の運営1

藤原氏一族が廟堂の構成員を独占するようになっても、合議によって決めて行く習慣は変わらず、しかも最下位者から発言して行く習慣も変わりません。
司法修習生も所属している裁判体の合議に参加するのですが、私が修習生の頃には、修習生から先に意見を述べて行き、合議体構成員の裁判官も最末端の左陪席から意見を述べ次いで右陪席、最後に裁判長が意見を述べる順序でした。
・・その内順不同のケンケンガクガクの言い合い・・論争になって、(そのときの左陪席判事補の論理は鋭く自説を簡単に曲げなかったので・・)最後は酒でも飲んで気分転換して終わり・・というパターンが刑事裁判の合議では多かった記憶です。
あれから約40年もたちましたので今のことは知りませんが、こう言う習慣は簡単には変わらない筈です。
これは鎌倉北条政権での政策決定〜信長や家康時代の軍議でさえも同じ形態でした。
明治から現在の日本の内閣制度・・閣議は全員一致でなければ決められない仕組みで、総理が命令する機関ではありません。
ところで企業・・会社の意思決定の場合、我が国の取締役会議は形骸化していて社長の独壇場で担当役員が案件説明をするのに対して何人かは質問するけれども、社長がどの方向で行こうとしているかによって会議の方向性が決まる印象が続いていました。
そもそも企業体では、衆議に基づいて運営するという村落共同体的慣習がないところにアメリカ流監視システムが持ち込まれたので、監視機能がうまく機能し切れていないのではないでしょうか?
事業の始まりは、家業を大きくして法人化して行くか、個人が一念発起して始めて成功して次第に大きくして行くのが普通のパターンです。
今は大手企業の事業部門同士で合併して別の会社が生まれたりしますが・・。
創業から考えると一定期間はオーナーの存在が普通で、オーナー=社長ですし、創業して成功しているので絶大な発言力があるのは当然です。
上場企業以外の大多数の会社の場合、オーナー=社長が独断的に会議を仕切っていて部下に対する指示の場であること(・・合議するための役員というよりは執行役員でした)になってしまうのは成り立ちから言って当然です。
創業後株式市場に上場して(他人資本が入ります)一定期間が経過し、且つ、上記のように分社化等を繰り返しているうちに、創業家との関連が薄まって行くのが普通です。
この段階になると創業家以外の株主(投資家)の比重が大きくなって、(投資家)株主の意向が反映されることが期待されるようになります。
社長もいわゆる雇われ社長になり、取締役会議が文字どおり株主の意向を反映して法律どおりに社長に対する監視義務を負担する役割になって来ると、社長による独断専行は許されなくなります。
(取締役経理部長という従来からの形態から、最近は執行役員と言う独立の役職が生まれて来て代表者を監視すべき取締役と分離されるようになったのはこの流れで理解すべきです)

 会社法(平成十七年七月二十六日法律第八十六号)

第429条 役員等がその職務を行うについて悪意又は重大な過失があったときは、当該役員等は、これによって第三者に生じた損害を賠償する責任を負う。

この取締役の責任については、会社法成立前に同旨規定であった商法266条の3の解釈として代表者の暴走等を止められかった監視義務違反というのが通説判例でしたので、新法になっても条文が同じですので今も性質は同じでしょう。
以下はhttp://park2.wakwak.com/~willway-legal/kls-k.bl3-10.htmlで紹介されている判例の引用です。
  昭和44年11月26日最高裁判所大法廷(昭和39(オ)1175)
「法は、株式会社が経済社会において重要な地位を占めていること、しかも株式会社の活動はその機関である取締役の職務執行に依存するものであることを考慮して、第三者保護の立場から、取締役において悪意または重大な過失により右義務に違反し、これによつて第三者に損害を被らせたときは、取締役の任務懈怠の行為と第三者の損害との間に相当の因果関係があるかぎり、会社がこれによつて損害を被つた結果、ひいて第三者に損害を生じた場合であると、直接第三者が損害を被つた場合であるとを問うことなく、当該取締役が直接に第三者に対し損害賠償の責に任ずべきことを規定したのである。」

商法中の会社法部分を抜き出して独立法にしたのが会社法制定ですから、条文が同じである限り法の趣旨は会社法制定前から上記のとおりで、しかも確定判例ですので、この条文の解釈を巡る裁判をしても無駄なので、新会社法になってからの新判例は当然ありません。
ついでに新法制定の仕組みを説明しておきますと、法文の規定が不都合があって、解釈でいろいろな補っている場合、補っている部分を明文化するような場合にはその部分の条文が詳細になりますが、(私にが弁護士になるころには)民法に根抵当の規定がなくて、実務の発展を判例法で運用していたのでこれを明文化しましたし、仮登記担保については独立の仮登記担保法が制定されましたが、いずれも判例法を明文化したものでした。
条文を改正する必要のない確定判例については、そのまま新法に引き継がれるのが普通です。

民意に基づく政治7(リーダーと世話役の違い3)

「万物共生2と共感」November 25, 2012「密室外交と情報開示1」January 5, 2013「モラール破壊11(根っからの民主政体の国・日本)」 June 6, 2013等々で日頃から世界中の意識・文化が、日本に対して何周回遅れになっていると書いて来ました。
政治の世界でも衆議に基づいて何事も決めて行く習慣では世界中が日本よりも周回遅れになっています。
フランス革命以降の民主化と言っても、指導者が終身または世襲によってその地位にあるのではなく、期限付きにして、期限満了時には民選にしましょうというだけのことで、これを民主主義と言っているに過ぎません。
一旦民主的に選任されると、従来どおり指導者はリーダーシップを発揮する・・指揮命令する権力者である点が変わりません。
任期のある点だけが大革命の成果ですから、直ぐに終身大統領制→帝政になったりしたのです。
日本の場合は古代から衆議で決めて行く社会ですから、いろんな段階ごとにあるトップ(竹下元総理は「司(つかさ)〜司(つかさに任せて」と表現していました)は各部門ごとの衆議の積み上げの結果・・合議・衆議して最後に大方の意見に従って「長」が最終決定する社会であって、政権担当者は取りまとめ役でしかありません。
この辺が総理と内閣各省大臣の関係と大統領の命令を実行するべき部下でしかないアメリカの長官との大きな違いです。
   内閣法(昭和二十二年一月十六日法律第五号)

第四条  内閣がその職権を行うのは、閣議によるものとする。
2  閣議は、内閣総理大臣がこれを主宰する。
この場合において、内閣総理大臣は、内閣の重要政策に関する基本的な方針その他の案件を発議することができる。
3  各大臣は、案件の如何を問わず、内閣総理大臣に提出して、閣議を求めることができる。
第六条  内閣総理大臣は、閣議にかけて決定した方針に基いて、行政各部を指揮監督する。

閣内の総理の地位を高めようとする方向で長年マスコミが騒いでいて、小泉内閣の頃に改正されてかなり指導力が高まったと言われていますが、それでも現在は上記のとおり「主宰」する程度しかありません。
日本は古来から合議の社会ですから、アメリカのような指揮命令システムを導入しようとするのは間違いです。
日本の閣議は古代の大豪族の連合体・・合議で決めて来た歴史を背負っているのですから、外国の真似をして総理の指導力を高めるとしても一定の限度があります。
周回遅れの外国の真似をする必要はないでしょう。

民意に基づく政治6(リーダーと世話役の違い2)

欧米の民主主義というのは、その他大勢と一緒にリーダーを誰にするかの投票する選任権を何年に1回の大統領選等で行使出来るだけで、個別の政治に口出しする権利ではありません。
議会制民主主義も、その根っこには国民が直接意見を言うのではなく選良に一任する・・その数を多くしているに過ぎません。
アメリカでは、州ごとの選挙人というものが間にあって、大統領を国民全員が直接選挙出来ません。
日本以外の国では、事案ごとに民意を聞くような民度・・経験がないないから、こう言う制度でお茶を濁すくらいしか想定出来ないのでしょう。
言わば、人民には判断能力がないから、独裁者を選んでその命令一下盲目的に行動するのを当然の前提とする社会です。
欧米基準の指導者とは、人間の場合、古くは出エジプト記のように長期的気候変動によって(どこへ行くかを含めて)従来の定住地を棄てる決断をするとき・・現在でも登山中の急激な気象変動からの緊急避難の決断・・など全て緊急避難的行動に必要(・議論しているヒマがないので・・)な資質です。
一定の方向へ向かって移動を始めた途中で指導者が変わったことによって、行く方向が変わる・・右往左往するのでは、その集団は遭難してしまいます。
この種集団の指導者は、一定期間の任期と途中の絶対服従(「船頭多くして船山にのぼる」と我が国でも言います・・・・構成員は意見を言わないし、言ってはいけない)が必須です。
強力な指導者が活躍する社会は、発展段階で言えば危険に満ちた古代社会に必要な智恵であり資質だったことになります。
(気象変動・気候不順を含めた)外敵に緊急対応するような必要がない安定社会では、社会をよりよくするための工夫が社会の進歩に繋がります。
安定社会では果断な命令に従ってその他大勢を盲目的に行動させるよりは、衆知を集め、時間をかけて納得してやる方がより良い結果が出るように思えます。
「3人よれば文殊の知恵」ということわざが尊ばれる社会です。
エリートを集めた最先端研究所の成果を何万という工場労働者に画一的命令で生産させるよりも、現場、現場の工夫の積み上げを大事にするのが我が国のやり方です。
我が国では衆議が重んじられるようになったのは、古代から安定社会が続いたことによるでしょう。
勿論古代から戦乱がありましたが、武士同士の戦いを農民はおにぎりを食べながら見物していたのが普通ですから、(09/26/04「江戸の治安対策3(軍縮と軍拡)木曾殿最後」で書いたことがあります)民族が移動しなければならないような危難にあったことがないからです。
安定社会と言えば、西洋でもアジアでもどこでも、見たことも聞いたとこともないような遠くの世界へ民族ごと移動しなければならないような大事件は、千年に一回くらいの頻度でしかない筈ですし、実際中世西洋は千年単位で安定した停滞社会でした。
中国の地でも王朝の興亡はありましたが一旦成立すると300年単位で安定する社会でした。
日本以外では、何故強力なリーダーシップを求められる社会のまま・・裏から言えば意見を言える庶民が育たなかったのかが不思議です。
日本の場合、社会が安定していただけではなく古代からいつも諸豪族の連合体であっていつも諸豪族の意見を聞かないと何も出来ない社会組織であったことが大きかったのでしょうか?
本来軍事政権=独裁制が本質であるのに、鎌倉〜室町時代とおして将軍家あるいは執権家は有力諸候との合議でないと重要な決定は出来ませんでした。
西洋その他の行動様式では、幕末危急時にこそ独裁権力で果敢な政治を実行すべきとなるのですが、井伊大老に独裁的全権を任せた結果却って諸候の反発を食ってしまい、(桜田門外の事件の結果)徳川家はガタガタになってしまいます。
結局は古来からの伝統に従って有力諸大名の意見を求めるしかなくなって、権威失墜の結果瓦解してしまいました。
古代〜未成熟国では昨日書いたようにそもそも議論すべき情報不足ですから、神の啓示などによるリーダー一任もやむを得ないですが、成熟国では困難なときにこそ衆議を集める必要があった歴史の教訓です。
歴史に「イフ」は禁句ですが、井伊大老の強引政治がなければ徳川家はもっと長く続いたかも知れません。

民意に基づく政治5(リーダーと世話役の違い1)

日本の場合は、幕末から維新期にかけて日本に駐在した欧米の高官の多くが驚いて記述しているように、駐在員の雇用した女中に至るまでいろんなことに口出しして来て、逆に筋の通らない命令や指示には女中といえども従わないかわりに、任せると驚くほどいろんな知恵を出して良く働くと記録されています。
古代社会の昔から、最底辺層の下々でさえも主人や上司の命令に盲目的に従う社会ではありませんでした。
エリートが研究所で研究した成果を何千人という労働者に新方針を指導するよりも、各現場現場ごとの改善・工夫活動が重視される社会です。
日本の労働者は職能別組合ではないし、就職活動はその企業で何をしたいと言うのではなく、企業の方でも採用すると順次いろんな部署に回して従業員にいろんな経験させて行くのはこうした伝統があるからでしょう。
民主主義の原理として政治学原論で習ったのは、「庶民はどうして良いか分らないが、政策を決める人・リーダーを選ぶ程度の能力はあるから・・」ということでした。
アメリカその他の民主主義国と言っても、その程度のレベル・・・何年に1回の投票権を与えるに過ぎません。
課長や部長、社長あるいは大統領になれば、決断することについて関係者の意見を聞く必要のない社会ですし、してはいけない(指導力を疑われる)社会です。
ブッシュ前大統領は敬虔なキリスト教徒でいつも一人籠っていたと書いてあるのを読んだことがあります。
トップは孤独だとマスコミが折に触れて宣伝しますが、これも欧米の受け売りであって、日本の場合ひっきりなしに各方面の人に会って(企業の場合、各工場をくまなく回って現場の意見を聞き)いろんな意見の擦り合わせで決めて行く社会ですからトップは超多忙です。
「神の啓示を受けたから」「座禅を組んで決めたから、これに従え」と言ったら、誰もついて来ないでしょう。
日本以外の社会では、部下は納得しない限り従わないのではなく、命令を忠実に実行するだけ・・部品社会と言うか、一定方向に導かれる羊や牛の群れのような家畜社会です。
出エジプト記もそうですが、リーダーの指し示す方向に理由を聞かずに、ただ黙々と従うのが日本以外の国での基本的な生き方です。
実際誰も見たことも聞いたこともない何百〜千km彼方にイキナリ移住するというときに、右に行ったら良いか左に行ったら良いかについて誰も知らないのですから、議論する余地がありません。
今なら気象状況天気図や地図を片手に議論可能ですが・・昔は議論の材料がないので神の啓示と言うくらいしかなかったでしょう。
猛禽に襲われた小鳥の群れやライオンに襲われた馬の群れは、議論するヒマもなくリーダーの行く方向に走るしかないでしょう。
中央アジアの荒野を行き交う隊商の場合で言えば、砂嵐の中でどちらに向かうかによってその集団の生死を分けることが多いので、優れた指導者の瞬時の判断による命令一下、その集団が一定の方向へ走ることが古代から行なわれて来たのです。
野生で集団生活している動物や鳥が外敵から瞬時に逃げる(あるいは季節による渡り鳥やフン族→ゲルマン民族大移動)ときにはいつもこのような指導者が必須です。
こう言う繰り返しの社会では、リーダー以外は考える必要もないし、議論する経験がなく身に付かない社会になります。
これまでこのコラムでは、中国人民が古代からおかれて来た状態を指して、家畜社会という表現を何回かして来ましたが、西洋も指導者以外は羊の群れと同じです。
だからこそ、地主=貴族の都合次第で簡単に農民の追い出し・・エンクロージャが出来たのです。

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