近代法理の変容1

日弁連や専門家の共謀罪反対論は、国際条約の決め方・議論経過にどう言う問題があったかすら明らかにしないで、(私の理解不足もあるでしょうが・・)理由もなく(近代刑法に反すると言っていますが、これまで書いているように合理的な理由になっていません)実行阻止の主張をしているだけのように見えます。
近代刑法の理念と言っても、国民の利益のために理念が決まって来たのですから中2階の概念を振り回すよりは、共謀罪新設が国民にどう言う利害があるのかを具体的に分析解説して行く方が合理的です。
近代刑法の理念と言う中2階の概念を振り回しているだけでは、素人は何も分らなくて良いから「・・専門家の言うことを信用して!」と言うスタンスに帰するようです。
高度な医療でさえ、インフォームドコンセントが重要と言われているように、今では、「あなたは無知蒙昧だから分らなくていいのだよ・・・・」と言われて、専門家の言うとおりで満足している国民は少ないのではないでしょうか?
医療の場合、いろいろ説明されてから、「よく分らないのでお任せしますのでよろしくお願いします」と言うのが普通ですが、だから何の説明もいらない・・無駄と言う解釈は社会的に容認されていません。
「近代刑法の精神違反」と言う抽象論だけでは今や何も解決出来ない時代・・具体的な効果分析が重要なことを、10月20〜21日ころから書いてきました。
それだけではなく、近代法の理念・・抽象論自体も20世紀に入ってから大幅に変容されて来ています。
たとえば、近代精神は自由な意思活動とそのもたらした結果に責任を負う・・法律効果が生じる意思責任主義が基本です。
近代法理の権化であるナポレオン法典の系譜を引く我が国の民法では、意思表示を法律行為と言い、意思表示に法律効果が生じる原理を採用しています。

民法

(任意規定と異なる意思表示)
第九十一条  法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従う。

上記のように意思責任主義を原則にして、意思表示すれば法律効果がそのまま生じる仕組みです。
難しい言葉を日常用語・・卑近な例で言えば、1個100円で売っているパンを見て、「このパンを下さい」と意思表示すれば100円でそのパンを買う意思表示したことになり、そのとおりの法律効果が生じる・・パンを受け取れる代わりに100円支払う法律義務が生じると言う意味です。
充分な意思能力のない未成年者や被後見人等が自由に意思表示すると貴重な財産を安売りしてしまうかもしれないので、資産保全のために、一律に法律行為無能力者として法定代理人が代わって意思表示する制度設計になっています。
未成年者・子供が家屋敷を売る契約をしても法定代理人がこれを取り消せることになっています。
 民法
 第二節 行為能力

(成年)
第四条  年齢二十歳をもって、成年とする。
(未成年者の法律行為)
第五条  未成年者が法律行為をするには、その法定代理人の同意を得なければならない。ただし、単に権利を得、又は義務を免れる法律行為については、この限りでない。
2  前項の規定に反する法律行為は、取り消すことができる。
3  第一項の規定にかかわらず、法定代理人が目的を定めて処分を許した財産は、その目的の範囲内において、未成年者が自由に処分することができる。目的を定めないで処分を許した財産を処分するときも、同様とする。

 二重支配解消と日本対中朝対立の始まり1

朝鮮が日本の働きかけに煮え切らなかったのは、頑迷固陋というだけではなく、宗主国清朝の許可を得なければならないという法的言い訳もあったでしょうし、これを半ば信じていたと言うか仮に属国とすれば法的にはそのとおりですから、朝鮮独立→ロシアの南下に対する防波堤とするには日朝協調のために解決すべき法理でもあったのです。
当時清朝は前近代的朝貢関係の属国を近代法の属国へと切り替えるつもりで、以前より朝鮮支配を強化していました。
朝貢関係程度では清朝支配の領土として国際法的に認められず、侵略に対する有効な法的抗議が出来なかったことによります。
沖縄(当時琉球)の関係もどっち付かずでお互いに旗幟を明らかにせずに都合良く利用しているような・・よく言えば大人の智恵的な関係したが、当時押し寄せて来た西洋法理では所有権は絶対でこんなあやふやな関係では所有者がいないものと見なして、だれが占領しても良いという西洋に都合の良い法理でした。
この法理によってアメリカ大陸や太平洋の諸島で誰の領有かはっきりしない場所(現地住民・一定の社会組織があるのにこれを無視して)では、先に国旗を建てた方が勝ちみたいな植民地化/西洋による領有化が進んだのです。
ローマ法→ナポレオン法典を源流とする民法に書いてある「無主物先占」法理の国際法版です。
民法
(無主物の帰属)
第二百三十九条  所有者のない動産は、所有の意思をもって占有することによって、その所有権を取得する。
2  所有者のない不動産は、国庫に帰属する。
この結果、極東地域では、アヤフヤな二重支配関係をどちらに帰属するかの整理を早急にしないと西洋諸国に占領されても文句言えないことから、単一支配に整理する必要性が出て来て、日中朝鮮3ヶ国の調整を迫られました。
当時の力関係で台湾は清朝に、沖縄と対馬は完全な日本にとなりました。
樺太・千島は、日露交換条約で樺太を譲り千島列島は全部日本となって行ったのです。
日本にとっては樺太と千島列島北半分の交換では大分条件が違う・・損な印象ですが、領土の広さよりは軍事的観点から見ると当時ロシアが太平洋に出られないようにすることに英国など他の西洋諸国の関心があって,この意向を受けていた日本が受諾したのではないでしょうか?
明治新政府は清朝李氏朝鮮がこうした領土確定交渉に忙しかったことが、それまでこれと言って争いのなかった中国や朝鮮との仲違いが始まっている元凶になっているとも考えられます。
中国や朝鮮はこのときの力関係(戦争によるものではないものの)で決まったので、日本に良いようにやられた・・許せないと言うのが国論になっているのでしょう。
(とは言うものの実際上の支配の強かった方に決まって行った点では、結果妥当と思うのは日本人である私の贔屓目でしょうか?)
所有権絶対の法理は既に何回か紹介しています。
我が国ではその前には所有権概念がなかったのです。
・・農地で言えば領主のものか地主のものかはたまた地元豪族のものか・・重層的支配が普通だったこと・・・城や城下の屋敷や建物も国替えの都度売って行ったのではなく、そのままおいて行くのが普通だったし誰の所有か実ははっきりしていませんでした。
・・忠臣蔵の吉良上野の屋敷替えでもそうですが、元の屋敷の建物を取り壊して移築などせずに、ただで出て行った筈です。
赤穂藩も領地没収されるだけではなく、お城その他のものもみんな無償で引き渡し命令を受けるので自分の物という意識はありません。
この辺の法理については、07/03/07「配偶者相続と所有権の多様性4(民法207)」December 8,2010「フランス大革命と所有権の絶対4」前後で連載しました。

ジェンダー論4(近代産業と子育て)

明治以降貨幣経済化が進んでも・・明治維新後最初に工業化に成功したのは繊維系工業・・すなわち女工さん主役の働き場でしたから女性が生産活動から阻害されたのではありません。
八幡製鉄所などが大々的に教科書で取り上げられますが、やっと日本で初めての製鉄所が出来たというだけのことで、重工業が輸出産業に(多くの労働者を雇用するように)なったのは戦後大分経ってからのことでした。
東京オリンピックで東洋の魔女として活躍したのは日紡貝塚・・紡績系の女子バレーチームでしたし、輸出産業の主役として日米繊維交渉が問題になったのは漸く昭和40年代中頃・佐藤総理の頃に自主制限が決まったのです。
(日米繊維交渉は1955年から1972年まで・・すなわちピークは1970年代に入ったときでした。)
日米繊維交渉の結果糸偏が輸出産業の主役から退いた後に輸出産業の主役になった電気・電子産業系でしたがその労働者も女性が中心でしたし、今でも半導体その他電子系は女性労働者比率が高いままです。
社会構造が繊維系から自動車製造系(製鉄/造船等)重工業系に大きく変わった昭和40年代後半から、女性の正規職場が大幅に減少して女性の実質的地位がさらに低下したように思われます。
経済大国化して豊かになったこともあって、職域の狭まった女性が専業主婦・女性の失業状態が一般化してしまいました。
(女性の閉塞状態が極限に達して中ピ連が活躍しだしたのもこの頃からです)
他方で、女性の軽工業関連職場が減って来るのに連れて、女性労働の受け皿としてサービス業が増えるようになってパート・非正規雇用が発達し、非正規なので働いていても以前より立場が弱くなりました。
反面これが出産後の職場確保にも繋がり、出産後の永久的失業状態からの抜け出す突破口になって来たのですから歴史の歩みは難しいものです。
「家貧しゅうして孝子あらわる」ともいいますが、貧しけれみんな野口英世みたいになる訳でありませんので、(不良になるのも多い)ので物事を良い方に導くか否かはその人の素質によることになります。
日本の女性は何万年も前から働き者の素質を持っているから良い方に働いたのでしょう。
都市に出た女性は働かなかったのではなく、日本近代化、明治から戦後高度成長の基礎をなす軽工業製品輸出段階までは、女性がその殆どを担ってきたのに地位が低下したのは、出産による退職が原因でした。
労働の場が子育てしながら働ける自宅周辺の農業から遠くへの通勤に変わり、且つ子供を見ながらできる仕事が減ったことが、妊娠後の労働を困難にさせて女性の地位を激変させたことが分ります。
妊娠以降家庭に入る(あるいは早めの結婚退職)しかないこと・・失業することが一般化してから、小鳥に喩える説明が一般化したと(タカダカ80年前後の期間でした)言えるでしょう。
平塚雷鳥の「元始女性は太陽であった」と言う有名なフレーズがありますが、実は太陽でなくなったのは近代産業の発達による賃労働者化後のことに過ぎなかったのです。
(何事も数十年も続くと古代からあるように誤解する傾向があることを繰り返し書いてきました)
女性の地位向上は男女平等の理念の強調さえしていれば成るものではなく、女性の地位低下の原因を探求してその原因を取り除くことが肝要です。
子を産む産まないの自由を主張していた中ピ連のように要求して成るものではありません。
結婚して子を産まねばならないプレッシャーをなくすためには結婚しなくとも生きて行ける状態・・経済力の確保によってのみ、女性に自主的選択権が手に入るのです。
すなわち、子育て中の労働中断期間を短縮化し、またはなくして、貨幣獲得活動が出来る状態にすることこそが女性の地位回復の実体的基礎ですから、労働形態の変化等を利用しつつ育児の社会化を図り労働期間の中断を少しでも少なくすることが肝要です。
ここ数十年来パート・派遣その他短時間労働での貨幣獲得活動へ復帰・・このためには家の近くで働くなどの外に零歳児からの保育所、学童保育などの充実を進めて来たのは、女性の復権(経済力再獲得)のために正しい方向であったと言えます。
また男性の家事・育児参加を求めて行くのも家事・子育てに縛られる女性の負担を軽減し、ひいては貨幣獲得活動時間を増やすためのインフラ整備としての意味があるでしょう。

近代社会と親族の制度化2

 

民法の親族相続編は、このシリーズで書いているように社会保障の代替物として制度化・強化されて来たと見れば、時代精神・・社会のあるべき姿をそのまま反映する傾向があるので、社会意識の変革期には大改正を受けざるを得ません。
財産法関係と親族相続関係は別々の法律が合体した歴史があってこそ、(元々別ですから)価値観の大転換した戦後すぐに第4編5編だけを切り離して全面入れ替えの改正が出来たゆえんです。
ちなみに1〜3編の財産法関係は敗戦にも関連せずちょっとした条文の手直しが時々あっただけで、明治以来のまま現在に至っていて、(2005年4月施行の改正で文語体のカタカナまじり文が口語化されただけです)ここ数年漸く現在社会の取引実態に合わせて大改正しようとする気運が盛り上がって来て(内田貴東大教授が大学を辞めてこれに専念している状況で)改正試案が公表されて、債権者代位権制度や危険負担制度・瑕疵担保など分野別の改正に対する意見を弁護士会その他各分野に求めている段階です。
現行民法制定後約10年以上も経過していても財産法に関してはこんな程度です。
例えば民法で,「借りたものは期限が来たら返さねばならない」「ものを買ったら代金を払う」と言う規定は500年や1000年で変わることはないでしょう。

民法
(売買)
第五百五十五条  売買は、当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し、相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。
(使用貸借)
第五百九十三条  使用貸借は、当事者の一方が無償で使用及び収益をした後に返還をすることを約して相手方からある物を受け取ることによって、その効力を生ずる。

「借りたら返す」「買えば代金を払う」原理自体をいじることなく,借りるにして(友人同士の貸し借りは民法の原理通りですが,高利貸しの場合などは貸金業法や利息制限法の規制があります)も買うにしても割賦販売その他多種多様な複雑な取引形態があるので,これを民法に取り込もうと言うだけで,言うならば民法を複雑化しようとする改正です。
ですから民法制定後110年もたっているのだからと言う理由で大きく変えようとはしているものの、身分法関係の戦後改革のような価値観の転換によるものではなく,技術的な要因によるものがほとんどです。

近代社会と親族の制度化1

近代社会化の進行は地域共同体が崩壊して行く過程でしたから、子育ての社会化が準備されるまでの受け皿として親族のあり方が重要視され、その親族は血縁の親疎によって構成される原理となっているのは、前回書いた社会インフラの不備を親族・家族の協力責任に求めたからです。
民法は本来市民の民事取引に関する法であるのに親族相続編がほぼ同時に施行され、結果的に一体化されているのは、今の価値観から言えば社会で責任を持つべき分野を(国家に経済力が伴わないために)私人に委ねざるを得なくなり、私人とその周辺・・親族の責任とした結果、民法の一部にするしかなくなったと思われます。
民法は大きく分けると財産編と親族相続編の二種類からなっていて、しかも国会でも別の法律として成立しているのですが、結果的に一つの法律として合体して運用されているのは、こうした歴史経過に由来するのではないでしょうか?
何回も民法の冒頭部分を紹介していますが、法典の成り立ちを見直していただくために現行民法の冒頭部分をもう一度紹介しておきましょう。

民法
  明治29・4・27・法律 89号(第1編 第2編 第3編)
民法第一編第二編第三編別冊ノ通定ム
此法律施行ノ期日ハ勅令ヲ以テ之ヲ定ム
明治二十三年法律第二十八号民法財産編財産取得編債権担保編証拠編ハ此法律発布ノ日ヨリ廃止ス
  (別冊)
  
明治31・6・21・法律  9号(第4編 第5編)

上記のとおり財産法に関する第1〜3編は明治29年に成立しており、その際の上記文言からも明らかなようにこれに先立つ明治23年の民法(財産関係法・・ボワソナード民法)があって、これの改正版であったのです。
この辺のいきさつについては、これまで06/04/03「民法制定当時の事情(民法典論争1」や民法制定の歴史で詳しく紹介して来ました。
これに対して、親族相続に関する第4編5編は2年遅れの明治31年に別の独立の法律として成立しており、これを後から先行する財産法に合併させたもので、元々一体ではなかったのです。
ナポレオン法典もボワソナード民法も原典を見たことがないので自信がないのですが、明治23年の民法(すなわちナポレオン法典を基礎にしたボワソナードの起草になるものです)に、親族相続編がなかったとすれば、親族相続関係の強化は、まさに産業革命の進行によってナポレオン時代の後に必要になった制度であったことが分ります。

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