司法権の限界2((良心に従う義務)

いつ地震が来るかその程度も分らないならば専門家がいらないか?と言うとそうではなく、確定出来ないと言うだけで専門家情報はそれなりに意味があります。
喩えば、インテリジェンス情報で言えば、それをどういう風に深読みし現実政治に応用するかは政治家の役割と言うだけで専門情報自体不要でありません。
あるいは大規模地震予測不能との比較で言えば、競馬は走ってみないと分らないと言うのが一般的理解で、そうとすれば生まれて直ぐの庭先取引あるいは競り段階ではケイバ馬の将来の個別勝敗はなおさら予測不能な例ですが、それでもプロの世界では海のものとも山のものとも分らない段階の庭先取引が主流になっている・・その後一定の競り値がついていて、競りでも値がつかないようなバカ安い馬が三冠馬どころかG1でさえ勝つ確率がゼロに近い実態を見れば、一人一人で見れば、当たり外れは大きいものの大勢のプロの目による平均値になれば、結果的に大方の馬主の予想があたっていると言えます。
ですから「不確定」と言ってもプロの方が不確定の幅が狭いことになります。
以上のように分らないなりに専門家の識見・・それも大勢の総合判断が重要になります。
それぞれの専門分野の知識・情報を総合すれば良いかと言うと、科学的に決め切れない分野こそ科学者の総合判断を前提にゴーかストップか静観するかの最終判断は、民意を吸収している政治家が担当するべきです。
専門家の意見は重要ですが、民意吸収や利害調整能力のない専門家が最終決定するのは(国民主権原理からして)行き過ぎで、民意を受けた政治とのミックスで決めて行くのが合理的です。
今では、いろんな分野で専門化が進んでいるので、各種審議会や委員会等の透明的制度設計で決めて行くしかない分野が多くなっているのはそれ自体合理的です。
原発の安全性等は、・・地震学者のみならず設備そのものの安全性・・それには地震波がどのように作用すると原子炉の構造(に対する深い知見)にどのような作用を及ぼすかなど総合的知見が必須です・・マサに各種専門家と政治家決断力の合作が必要な分野です。
これを「裁判官と科学者の合作」あるいは「裁判官が上段の席にいてせいぜい2〜3人の学者意見を参考として聞いた上で裁定する」方が優越性があるとする根拠は何か?です。
科学者総動員の英知を結集した上での政治決定に対して、実害の生じる前の段階で失敗しないとは言い切れないと言う論理を前面に出して、失敗可能性がある限り司法権が事前停止命令できるとなれば、人間活動の全否定に繋がりかねないので神様のような超越的権限を憲法が与えていることになります。
元は審判は神判でもあり神託から始まったものとしても、これが王権そのものとなった(イギリスでキングズベンチと言うのがその名残です)ものの、次第に合理化されて王権の恣意によることは出来ない専門家の職分になって行きました。
その後王権が制限され遂には国民主権国家になって行ったことは周知のとおりですが、これは経済分野の市場原理・「神の手」論の政治分野への応用です。
民意の総合をどうやって知るか?
裁判で事実を知るために訴訟手続があるように民意を知る手続としては選挙制度があって、これによって選任された政治家が民意の代表者となり国会で民意の総合的結果としての法を創造する仕組みです。
司法の分野においては、民意を直截吸収することを逆に禁止され、専門家は、法廷に現れた証拠のみを前提に判定するように手続法(証拠法則)が整備され、しかも法・憲法と良心に従って判断する義務が課せられています。
専門家・・司法官が従うように義務づけられている法は、民意を吸収した国会で作ったものですし憲法も国会経由で作られます。
以上によれば、司法官は「法・憲法と良心」に反して直截民意を慮って判断することは許されません。
憲法は、国会を唯一の民意吸収装置として位置づけた上で、国権の最高機関と定めているのであって、民主主義国家においては至極当然のことです。
三権分立と言うのは、学者が比喩的に言っているだけであって、日本は国民主権国家であり、国民意思を反映する国会が最高意思決定機関である・この決定意思=法に従うべきは疑いを容れません。

憲法
第四十一条  国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である。
第七十六条  すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。
○2  特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。
○3  すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される。

日経新聞3月12日朝刊一面の「春秋」欄によれば、司法が福島原発事故について国民が感じている重みを自由「心証」でなく「心象」風景として感じたことを反映したのだろうという趣旨で書いています。
大手新聞によるこの時点での遠慮がちで洗練された評価が見えて面白い書き方です。
※ただし、翌13日朝刊社説では、明白に仮処分決定を批判する意見を書いていますので、この間に決定書を吟味出来たのでしょう。
憲法は司法権が「国民心象を感じ取る能力」が政治家よりすぐれているとは認めていない・・心象感受性を特に高いとして司法権に優越する権利を与えていません。
むしろ上記のとおり、司法官は厳格な証拠法則に従って入手した証拠以外から私的に入手した証拠で事実認定してはいけないルールですから、「心象風景」と言う私的な感想や主観で判断するのは憲法で定められた「法と良心のみに従う」義務に違反しています。

人工授精と養育義務論理の破綻

縄文から弥生時代にかけての女性は種付けに生身の雄が必要だったので放浪しているオスを集落に取り込む必要がありましたが、これからは人工授精で超優良精子だけ選択出来る・・・・・科学的に可能な時代が既に来ていますから、男が狩り・・放浪の旅から帰ってくるのを待つ・・家に毎日帰るように飼い馴らす必要がありません。
(宗教的・政治的にこれが公認されるようになるのは、ずっと先のことでしょうが・・・。)
ただし、超優良精子に需要が集中すると遺伝子が偏り過ぎて気候その他環境変動に弱くなるリスクがあります。
そのためには、正直な遺伝子、嘘つきの遺伝子とか狡い遺伝子、頭は悪くとも胃袋の丈夫な遺伝子、政治家向け+文科系または理科系、芸術系でも稼ぎの良いのと悪いのと、運動神経が良いのと悪いのと知能指数の組み合わせ、数学系の強いまたは弱い遺伝子、音感の優れた人や音痴系の人、太め細め、骨の丈夫なタイプ、しわがれ声または美声を聞かせてくれるサービスも生まれるでしょうし、若ハゲタイプや白髪タイプなど多種多様な遺伝子を取り揃えて多種多様な人材の再生産が必要です。
極端なことを言えば、短命な遺伝子も環境激変時代には最も優れた遺伝子と言えるかもしれません。
多種多様なメニュウが用意されても、これを選ぶのは女性の好みによるでしょうから、時代の風潮によって女性の選ぶ傾向に偏りが生じてくるのは防げません。
そこで、特定性能別の遺伝子の販売供給ではなくプライバシーを気にしない政治家や芸能人などに限らず、各分野で一定以上の地位に就いた人は、公益上プライバシー権を返上させて、その遺伝子・・精子を個人氏名ではなくミックスして販売するようになれば、いろんな才能の遺伝子が継承されることになります。
野球・相撲・スケート・サッカーその他各種スポーツで上位100人、落語家や喜劇系で100人、学問の世界でも専門別に上位100人、芸術の分野でも部門別に上位100人、政治家は国会議員・知事以上になれば全員を次世代向け供給すべき遺伝子として・提供を強制してストックし、これのミックスをして行けば、その中の人柄その他を研究して選べばいいのです。
ただ、これでも遺伝子のある程度の単純化が避けられませんので、上位1000人単位にすべきでしょうか?
高齢化してからの精子では大方駄目ですから、20〜30代に採取しておいて、後に一定の成果が上がった人の分だけ市場に出す仕組みが必要でしょう。
この辺はこのテーマから外れるので措くとして、血のつながり・・遺伝を理由とする養育料負担の法思想は科学的には・・養育責任を精子提供者に負担させる社会思想の非合理性・・一定の社会システム・歴史的段階に妥当する思想に過ぎなかったのではないかのテーマに戻ります。
遺伝子売買によって超有名人にだけ養育料請求が集中することになると、如何に理屈付けしても遺伝子の連続を理由に子育ての責任を個人に持たせる・・道義的・法的に求めるのは無理が出ます。
一人で1万人分以上も子育て費用を負担出来る筈がありません。
その頃には精子提供者の匿名化が進むでしょうが、それにしてもここまで進めば、親子である(血縁・遺伝子が連続する)以上子育ては当然の義務だとして、個人責任を強調する近代以降発達した論理・・養育料負担義務づけの法思想・理論自体が破綻している・・おかしいものだと分るでしょう。
遺伝子売買が普通に行われ、性行為が生殖と関係のない社会が到来するのはかなり先の話でしょうが、現在の人工授精による出産の場合でも、精子提供者は匿名化していて何ら親の責任を負わないことは、当然の前提になっています。
このことは、今でも遺伝子の継承・連続と親の責任とは関係がないことを、例外的な場合に限定しているとは言え社会が承認していることになります。
November 5, 2010「再婚7と養育費支払1」前後で、児童手当の受給権との関係で妻が再婚したら再婚相手が連れ子の生活費を負担すべきだと書いていたことがありますが、血のつながりを基礎にするのは間違いです。

夫の養育義務1

女性の経済力低下に比例して、好き勝手に男が家に帰って来なくなると女性が生活出来ませんし、女性が働くようになっても子育て中の女性の収入が少なくなることから、男性の責任を強化する方向へ進みました。
これからは男性個々人の責任と言うよりは社会全体で、子育て支援して行こう・・すなわち子供手当・教育費手当の増額方向にあるのは明らかです。
身分保障される役人はあまり働かない、あるいはどの商売でもリスクのない方式を採用すると発展が停まるように、夫婦関係も法で生活保障されると安心した妻によるサービス意欲が低下するのは必然です。
September 22, 2010「家庭サービスと外注」前後で連載しましたが、妻のサービスが低下すると雄・夫は家に帰る楽しみがなくなって外注に頼るようになって行きがちです。
これが進めば進むほど逆に夫の家庭離れを防ぐために、婚姻費用分担義務と言う法整備・社会思想が確立(教育の成果)され、これに合わせて、今では殆どの夫がそう言うものだと思って良いお父さんに変身して毎月給与を持って帰るので、相互にそれなりの不満があっても何とかなっているのが現状でしょう。
夫になった以上は家庭を大事にしなければならないと教育されて育つと、そういうものだと思って素直にそうする人が増えてはいますが、妻のサービスが低下してくると何のために家庭が必要か疑問に思う男も増えて来る筈です。
これが独身率上昇に繋がって来ている筈です。
現在の法的経済保障は婚姻中に限られているので、婚姻解消にならないように妻もある程度は婚姻継続に努力はしますが、夫の経済力に何らかの危機が発生すると日頃の不満とのバランスが崩れて簡単に離婚に発展するようです。
この危機に際して、封印されていた母子一体感が復活して来ます。
母子一体感は総ての動物にとって子育てに必要な原理ですが、(鳥はつがいで結構やっていますが鳥は鳥類であって動物ではない?)どうして男親も育児に参加する必要性が強調されるようになったのでしょうか?
母子一体感については、04/07/10「母子一体感6(父子の絆2)」間で連載していますので今回はその続きとなります。
文明らしきものが始まって以来近代に入るまでは、遊牧民や地中海世界を除けば世界中が農業社会(小さな島を除けば漁民は主役ではありません)でしたから、基本的には大家族あるいは小家族であっても周辺の親類縁者・一族が小家族・核家族で手に負えない事柄・・冠婚葬祭、家の普請等に限らず灌漑農業では共同作業が結構ありますので、これらについては外延の共同体で助け合う社会でした。
子育てに関しては、地域の女性同士の助け合いが成り立つ社会でした。
この外延関係が次第に縮小し、外延どころか、親兄弟も離ればなれに住むことが多くなって、親族間の助け合いさえ消滅し、核家族化して来たのが近代社会・・都市住民ですが、こうなると子育て中の女性が頼りになるのは夫しかいません。
ですから、夫の役割重視の流れになって来たのは当然です。
農村社会の夫の役割は、村落共同体の共同労働に参加したりする程度でしたから、その役割を果たす夫がいないと肩身が狭いことはありましたが、夫が家出したからと言って食うに困ることはなかったのです。
子育てに関しても近くに親類縁者が一杯いて相互扶助関係が濃密でしたから、夫の手助けなど殆ど要らない社会でした。
ついでに村八分について書いておくと、外延に頼る従来の農業社会では村八分になると、核家族の一家の労力だけでは処理しきれないことが多かったので、死活問題だったのです。
朝早く起きて電車に乗って出勤し夜中に帰って来る今の都市住民場合、町内から爪弾きになっても日常生活に何ら痛痒を感じないのとは訳が違います。
ちなみに村八分の「むら」とは明治以降の行政単位の村ではなく、群れる・群がるのムラのことでしょう。
ライオンその他の動物には適正な数のグループがあるように、我が国水田農業をやって行くのに必要で最小規模のグループ単位・・たぶん灌漑設備維持管理に必要な人数で決まっていた可能性があって、それ以下ではムラの公共財を維持出来ないのでこれ以上(と言っても大きければ良いのではなく集落から歩いて物を運べる・・農地と往復出来る程度の距離の範囲の内の地域の耕作地で養える人口規模に限定されます)の集落をむらとかムレとか言っていたのでしょう。
本来我が国のムラとは共同作業の必要な範囲の集落と言う意味になります。
村落共同体は共同作業に必要なムレから始まっている以上、そのムレから村八分にされると生きて行くのが大変になるのは、ライオンでも何でも必要に応じて群れができている以上は・・ムラ=ムレからはずれると生存が脅かされるのはその成り立ちからして当然です。
団体で旅行したがる人は「個」としての旅行能力がないからでしょうし、大きな集団生活しか出来ない動物は少数では生き残れないからでしょう。
と言うことは、今の都市社会でもなお群れたがる習性の強い人は、過去の習慣から抜け出せないのか集団に頼らねば何も出来ない・・心が弱いだけのことでしょうか?
ところが個体としては弱い・旧来型種族人の方が、群れたがる弱者の集団の力を利用して、群れたくない本来強い筈の人をいじめるのですから、個体としては強い猛獣が集団の威力を利用する弱い人間に負けているのと同じです。
ところで、中国で言う「邑」にもムラと訓を当てますが、その違いは何でしょうか?

婚姻費用分担義務5(持参金2)

 

江戸時代でも、大名から大身の旗本あるいは御家人などへ順次地位が下がってくると娘が持参金としてまとまった領地(の収入)まで持って行けることはなかったでしょうし、自作農でも農地を分与して持参しようがないので実家の経済格差に応じて結婚に際しての夫婦財産関係の実情は違っていたのでしょう。
大地主は別として、一般農家の場合女性は貴重な労働力とカウントされて嫁に行く印象でした・・・養って貰うのではなく嫁ぎ先の貴重な労働力として農家では考えられていましたから、離婚すれば待ってましたとばかりに引く手アマタだったとも言われていたことを以前紹介したことがあります。
当時庶民の女性は働き手として期待されていたので、明治生まれの私の母親の世代までは、何かと言うと如何に「自分が働き者だった」かを自慢するのが常でした。
現在でも女性の自慢は、如何に自分が社会的に有能で、バリバリ働いているかではないでしょうか?
パートで働いたり一般会社の下働き程度ですと子を産むのと天秤にかけて子を産む方に傾く人が多くなりますが、一定の高学歴者・・・女性裁判官・高級官僚などではキャリアーに穴があくのを恐れて子を生む人が減って来ています。
子を産む性と入っても、仕事に就けるレベル次第と言うところです。
勿論下働きであっても女性の美徳は几帳面にコツコツ働けることであることは同じですから、男に比べてどこの会社でも女性はよく働きます。
白魚の手などと言うのは最近の褒め言葉であって、昔(と言うか最近まで民話や文学作品などで)はごつごつした骨太の手が働き者だった証としてほめる文章が多かったものです。
特に農家では女性のこつこつと真面目に働き続ける性格は貴重なものでした。
男は灌漑に関する土木作業(これはしょっ中あるものではありません)や、牛馬を使う田起こし等の一時的作業が中心で、持続作業には向きませんので後は祭りの準備や寄り合いなどで時間をつぶしていたのです。
上級武家の妻や、現在のホワイトカラー層以外の庶民では昔から現在の共働き以上の貴重な労働力でしたから、自分の食い扶持を持って嫁に行くどころではなかったのです。
ホワイトカラーその他専業主婦・・高度成長期に一時的に形成された結婚すれば妻を養うしかない・・無駄飯食いになる前提で、夫婦のあり方や離婚を考えると間違います。
むしろ離婚したくとも夫が同意しないと離婚出来ないので、離婚出来るための三行半と言う簡略な書式が考案されたと見ることも可能です。
庶民に取っては、嫁に出すのは働き手を出してやるだけでしたから嫁いで行く娘の食い扶持を実家で仕送りする必要がなかったので、持参金自体考えられもしなかったし、仮にあっても形式的なもので良かったでしょう。
逆に一定のお金をもらえる関係だったと言えるかもしれません。
野球選手のスカウトが甲子園活躍選手の親に契約金を用意したりするのと同様に、嫁入りに関しても結納金として受け入れ側がお金を用意する習慣が出来たのはこのせいです。
嫁入り時の結納金支払習慣がいわゆる人身売買と悪く言われる前金の支払習慣の原型になったかも知れませんがし、いずれにせよ育ち上がった女性はお金を前金で渡すほど役に立ったと言うことです。
このように婚姻する階層によって下に行けば行く程、女性の働きが重視されていましたので、その働きによる夫婦生計の一体制が強まって行く関係だったのです。
明治以降サラリーマンと言うか都市労働者が法的対象の中心になってくると、農作業時代に比べて女性の賃金が低かったことから、次第に女性の地位が低下して行った感じです。
有産階級でも貨幣経済時代になると持参金は名目的になって行きます。
(タンスや着物を持って行くくらいでしたが、今では一生涯分の着物を予め用意して行くなどあり得ない・・5〜10年先に着る洋服など今では想像出来ませんのでこの習慣もほぼ廃れたと言っていいのではないでしょうか)
持参金や持参した領地の上がりで自給出来ない階層・・専業主婦層が法の対象・主役中心になって行った(ブルジョワではなく中間層や庶民が法の対象になってくる)ことが、2010-12-6「婚姻費用分担義務4」まで紹介した同居協力の義務・・すなわち婚姻費用分担請求権が法定されるようになった社会的基礎でしょう。
ちなみに夫婦同居協力の義務は、今とは言い回しが違いますが、結果として明治に出来た民法・・すなわち現行民法が戦後改正される前からありました。
明治の規定と戦後の同居協力義務規定は、家の制度や男尊女卑思想・・一方的な関係から相互関係に変更しただけです。
 
民法親族編旧規定
(戦後改正されるまでの条文)

  第二節 婚姻ノ効力
  第七百八十八条 妻ハ婚姻ニ因リテ夫ノ家ニ入ル
  2 入夫及ヒ壻養子ハ妻ノ家ニ入ル
  第七百八十九条 妻ハ夫ト同居スル義務ヲ負フ
  2 夫ハ妻ヲシテ同居ヲ為サシムルコトヲ要ス
  第七百九十条 夫婦ハ互ニ扶養ヲ為ス義務ヲ負フ

現行条文

 第2節婚姻の効力

(同居、協力及び扶助の義務)
第752条 夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない。

戸主の扶養義務

これまで書いているように、農家の跡を継いだ長男(戸主)は、江戸時代同様に自分の一家族の生活を維持するのがようやくであって都会に出て行った弟妹が家族を連れて帰って来ても彼らの生活費を見られる筈がなかったのです。
(江戸時代には郷里を離れた弟妹の死体引き取りさえ出来なかったので、無宿者扱い・・除籍して来たことを繰り返し書いて来ました)
戸籍制度の確立は、この恣意的な除籍(無登録国民の続出)を禁止し、いざとなれば戸主の扶養義務を定め、全部国家管理の対象にしたことになります。
他方で都会に出た弟とその夫婦(家族)の生活費は、都会に出た弟自身やその妻等の稼ぎ・・給与や商工業の売り上げ等で成り立っていたのであって,田舎の戸主からの仕送りで生活をしていたのではありません。
(そんないい思いをしていたのは、太宰治のような大地主の息子の場合だけでしょう)
それなのに戸主権付与の見返りに扶養義務を法定されても、田舎に残った長男一家はどうにもなりません。
昭和の大恐慌に際して,倒産や失業して次三男一家が食い詰めて田舎に帰ると、田舎の実家ではこの面倒を見ることが出来ずに、戸主の扶養義務には実効性(観念制度に過ぎなかったこと)がないことが判明してしまいました。
戦後の民法改正以前に、旧法の家督相続制と戸主の扶養義務をセットにする設計は無理が露呈していたことを、04/04/05」「都市労働者の増加と家父長制の矛盾3(厄介の社会化2)」や11/17/06「人口政策と家督相続制度3(ペストと人権思想)」まで「のコラムで紹介しました。
戦前の戸主が戸籍記載者全員に対して扶養義務を負担する制度は、実態に合わず実際にはそれぞれの夫婦単位で生活を維持していたので、戦後民法では戸主の扶養義務を廃止して夫婦間の協力扶養義務とし、親族間の共助は背景に退きました。
家族法が戦後・核家族化・民主化されたと言っても、実態に合わせたにすぎなかったので、この制度改正が定着したのです。
この辺は、夫婦の扶養義務の歴史経過として書いて来たDecember 21, 2010「明治民法5と扶養義務3」の続きになります。
以下現行法を紹介しますが、戦前の戸主の扶養義務から夫婦間の協力扶助の義務に切り替わり、夫婦核家族の手に余る場合でも直系血族と兄弟姉妹間の相互的な扶養義務になりました。
理念的に言えば、上位者がいて一方的に扶助する関係ではなく、対等・相互扶助・お互いさまの関係になったと言えます。

民法(現行法)

(同居、協力及び扶助の義務)
第七百五十二条  夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない。

第七章 扶養
(扶養義務者)
第八百七十七条  直系血族及び兄弟姉妹は、互いに扶養をする義務がある。
2  家庭裁判所は、特別の事情があるときは、前項に規定する場合のほか、三親等内の親族間においても扶養の義務を負わせることができる。
3  前項の規定による審判があった後事情に変更を生じたときは、家庭裁判所は、その審判を取り消すことができる。
(扶養の順位)
第八百七十八条  扶養をする義務のある者が数人ある場合において、扶養をすべき者の順序について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、これを定める。扶養を受ける権利のある者が数人ある場合において、扶養義務者の資力がその全員を扶養するのに足りないときの扶養を受けるべき者の順序についても、同様とする。

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