憲法論と具体論の重要性(韓独など憲法裁判所の観念)2

昨日紹介した最高裁判決中の寺田治郎裁判官の補足意見は多数意見とは違い争訟性があるが、宗教教義に立ち入れないので、結局原告は錯誤内容を主張できない・許されない?ことを理由に棄却すべき・だが被告が控訴していないので高裁に差し戻しても棄却できないので、結局的に却下という結論を同じくするというもののようです。
(勉強不足の私にとっては、補足意見の処理の方がわかり良いように見えますが、ちょっと技巧的にすぎるということでしょうか?)
日弁連では、ある単位弁護士会で懲戒処分したことに対して対象弁護士が弁明を聞く手続違反があるとして異議申し立てしていたところ、日弁連がこの手続き違背を理由に破棄して単位会に差し戻した事例があります。
ところが、その事件では対象弁護士が単位会の懲戒処分後他の弁護士会に移籍していたために原単位会に差し戻されても原単位会では(対象弁護士はもはやその単位会の会員ではないのですが・懲戒処分後日弁連に継続した後に事件が原単位会に戻った場合には、その手続きの範囲内でその間に他の会に移籍していてもなお原単位弁護士会で処分できるような規定が整備されていなかった・今も同様です)再審査できない状態だったので、日弁連で自判しないと事件が宙に浮いてしまう事例であったのに、日弁連が差し戻してしまったことがあります。
上記最判の運用を見れば、こういう場合差し戻さず「自判」すべきだったことになりそうです。
憲法論といっても、具体的当てはめが重要という意味で正当防衛の議論などで紹介しましたが、争訟性が必要・・具体的事件になって「事件に即して考えるべき」という仕組みを18年1月22日までに私が書いてきましたが、これが結果的に正しいことを証明しているように見えます。
具体性のない段階で決めると原理論で決めるしかない・・観念論では先のことは何もわからないのに、「英断」してしまう・・政治的立場による「乱暴」な意見になりがちです。
憲法判断だけ別に行うシステムの国では、憲法裁判所構成員が裁判官だけではなく、ドイツのように議会の政党比で選出したり一定数しか元裁判官を要件にしていない国が多いので、これを憲法「裁判所」と言ったり言わなかったり(フランスは憲法「評議会」)するのは、この点の違いでしょう。
ウイキペデイアによれば、韓国の場合は以下の通りです。

韓国はドイツ型と考えられる。韓国では1987年改正の現行憲法によって、通常の最上級裁判所である大法院とは別に憲法裁判所が設置された。憲法裁判所の裁判官は、大法官となる資格を有する者(その具体的内容は下記の表を参照)の中から、大統領・国会・大法院が3名ずつを指名する。憲法裁判所の権限は、ドイツ型の制度を敷いている諸国と同様、憲法解釈のほか大統領の弾劾、政党の解散、機関争訟(行政機関相互間、たとえば国と自治体との間で発生した対立の処理)といった重要な職責を与えられている。

朴槿恵大統領の弾劾・罷免をした例を見てもわかるように 、ほとんど時の政治動向・世論そのままで動く政治機関です。

フランスの憲法評議会
他国の憲法裁判所の多くが、その裁判官の資格として、通常の裁判所の裁判官の経験や法曹資格を定めるのに対して、憲法評議会の委員(9名)には、特に任命資格などが定められず、その構成も大統領・国民議会議長・元老院議長からそれぞれ3名ずつ任命すると定めるなど、政治的機関としての色彩が強い・・・。

憲法論と具体論の重要性(韓独など憲法裁判所の観念性1)

理念の言い合いでは最後は罵り合い・解決になりませんが、私の地元自治会婦人部では「生を受けた以上全うせてやりたい」ということから、「公園に罠を仕掛けて捕獲すると避妊手術して放してやり、避妊手術済みの猫には責任を持って毎日一定の場所で餌やり」しています。
それでも「避妊手術すること自体許されない」という人がいますので、自治会でやるのではなく「有志」が寄付でやっているようです。
避妊手術費用や毎日の餌代等一定の費用がかかるので有志の寄付(私も寄付しています)によっていますが、動物愛護という掛け声だけで野良猫の繁殖放置でも困る矛盾解決努力の結果、避妊していない猫を無くしていく努力がある程度効果を奏しているようです。
近所の野良猫は毎日餌もくれるし目の敵のよう追い回されなくなったからか?入れ替わり立ち替わり来ては(みんな顔見知りばかりで知らない猫はいなくなりました)我が家の庭で安閑と昼寝をしています。
冬には、日の当たる場所に落ち葉をある程度掃き集めると、その上に座って私が残りの落ち葉を掃き集めるのを じっと見ている猫もいます。
佛教〜儒教〜実学(御定書の編集などによる判例重視)への流れについては、03/13/08「政策責任者の資格9(儒教道徳と市場経済4)」前後で連載しました。
この意見の延長で、儒学の深遠な哲理では、赤穂浪士を裁く基準にならず困ってしまった例を引いて「非理法権天と野党1」December 25, 2016でも書きました。
なお、そこでは最近盛んになっている近代立憲主義の萌芽について、「非理法権天」の法理主張が始まった流れ・公儀に対する政策批判道具として用いられた経緯も少し紹介しています。
18年1月27日日経新聞土曜夕刊10p(最終裏)には、「法廷劇が問う撃墜の是非」の題名で面白い記事が載っています。
以下は私の要約です。

満員のサッカー場に突入予定のテロ犯によるハイジャック機を、空軍少佐が独断で急発進してこれを撃墜し乗客等合計164人の命が奪われ、他方7万観衆の生命が救われた。
少佐は英雄なのか殺人罪で処罰すべきかの判断を観客が、芝居が終わるまでに一人一人回答する・一種の陪審劇です。
ドイツで実際に10年ほど前に起きた航空安全法の議論を下敷きにしたものだそうです。
この法案は連邦憲法裁判所によって違憲とされたらしいのですが、2015年の公演開始以来世界各地の「評決」では、無罪にすべき・合憲論が圧倒的多数で、ロンドンやウイーンでは全公演で無罪だったと出ています。
ちなみに作者のシーラッハは、違憲判断支持らしいですが、作者の思惑・意図とは逆の結果になっているようです。
ちなみに日本公演結果は、(現在も進行中らしいですが)上記新聞記事記載まで12回の公演では6対6で欧州と違いどっちつかずになっている・・・テロの脅威実感の低さがこの結果になっているとの記事の解説です。

ドイツや韓国では、具体的事件に関係なく観念論で成否を判定する憲法裁判所があるようですが、具体的事件に関係なく判定するのでは、裁判所というよりは学問所みたいな仕組みです。
慰安婦騒動や徴用工問題がこじれる原因になったのも、韓国の憲法裁判所が政府が日韓条約で権利放棄しても国民を拘束できないと観念論で判決したことが始まりです。
国政の重要事項を現実に即して考えるか、観念論で決めるのが良いかは国によって違いますが、わが国や英米法のように「争訟性」具体的事件の当事者が訴訟提起できる・・現実に即して考えるのが正しいと言えるでしょうか?
具体的事件が起きる前からある法律が憲法違反かどうかを決めるのでは、例えば現亜pつ訴訟やその他多くの裁判は政治効果の大きなものがありますが・特に憲法判断は政治効果に直結する高度な政治行為です。
このように政治に直結するので実務(商売人ほどその商売)に詳しくないとはいえ、裁判実務に精通した裁判官が判断するし、詳細事実認定をした上で判定するものです。
憲法裁判制度は、具体的事象が起きない内に判定するものですから、原則として抽象論で決着しがちです。
集団自衛権論でいえば、具体的事件が起きて政府の他国援助が自衛権の範囲を超えているかどうかで具体的に判定する必要がある・事案が発生しない段階で「こういう違憲の場合しかない」と前もって言えないはず」という意見を書いてきました。
憲法裁判所制度は、神様のようにあらゆる事象を前もって見通す能力を前提に「違憲」になるという断定するものですから、そもそも無理があります。
民族性として「一般人とエリートでは格段の能力差がある」→エリートの指導に従って行動すべきという思想を前提にした制度です。
我が国では憲法裁判所制度ではなく具体的事件があって初めて・前提となる法律が憲法に違反しているかどうかを判断する仕組みです。
これは、ボトムアップ社会に適合した議院内閣制などと共通した制度設計というべきでしょう。
以下に紹介するように、憲法81条では「最高裁判所は一切の・・終審裁判所」となっているので最高裁判所以外の憲法裁判所の設置は予定されていません。

憲法
第76条 すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。
第81条 最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。

次に抽象的に憲法判断を求めらるか?というと、76条で「すべて司法権は・・」となっています。
司法権とは具体的事件を法に基づいて裁くものですから、争訟性がないと末端裁判所に訴え提起しても却下される仕組みです。

裁判所法(昭和22・4・16・法律 59号)
3条 裁判所は、日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し、その他法律において特に定める権限を有する。

いわゆる「板マンダラ事件」に関する最高裁判例です。
http://www.cc.kyoto-su.ac.jp/~suga/hanrei/84-3.html

寄附金返還請求事件
最高裁判所 昭和51年(オ)49号
昭和56年4月7日 第3小法廷 判決
[1] 裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は、裁判所法3条にいう「法律上の争訟」、すなわち当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であつて、かつ、それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られる(最高裁昭和39年(行ツ)第61号同41年2月8日第3小法廷判決・民集20巻2号196頁参照)。したがつて、具体的な権利義務ないし法律関係に関する紛争であつても、法令の適用により解決するのに適しないものは裁判所の審判の対象となりえない、というべきである。
[2] これを本件についてみるのに・・・以下略
・・・・本件訴訟の争点及び当事者の主張立証も右の判断に関するものがその核心となつていると認められることからすれば、結局本件訴訟は、その実質において法令の適用による終局的な解決の不可能なものであつて、裁判所法3条にいう法律上の争訟にあたらないものといわなければならない。
[3] そうすると・・論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない。・・被上告人らの本件訴は不適法として却下すべきである・・・」
※寺田治郎裁判官の補足意見は多数意見とは違い争訟性があるが、宗教教義に立ち入れないので、結局原告は錯誤内容を主張できない・許されない?ことを理由に棄却すべき・だが被告が控訴していないので高裁に差し戻しても棄却できないので、結局的に却下という結論を同じくするというもののようです。
(勉強不足の私にとっては、補足意見の処理の方がわかり良いように見えますが、ちょっと技巧的にすぎるということでしょうか?)
日弁連の事例では、ある単位弁護士会で懲戒処分したことに対して対象弁護士が弁明を聞く手続違反があるとして異議申し立てしていたところ、日弁連がこの手続き違背を理由に破棄して単位会に差し戻した事例があります。
ところが、その事件では対象弁護士が単位会の懲戒処分後他の弁護士会に移籍していたために原単位会に差し戻されても原単位会では(対象弁護士はもはやその単位会の会員ではないのですが・懲戒処分後日弁連に継続した後に事件が原単位会に戻った場合には、その手続きの範囲内でその間に移籍していてもなお原単位会で処分できるような規定が整備されていなかった・今も同様です)再審査できない状態だったので、日弁連で自判しないと事件が宙に浮いてしまう事例であったのに、日弁連が差し戻してしまったことがあります。
上記最判の運用を見れば、こういう場合差し戻さずに「自判」すべきだったことになります。

北朝鮮問題と世界平和(観念論の限界)

いわば中国は北朝鮮の暴発暴言を煽って?小出しの協力を取引材料に使い自国の立場を強めて行くという見え透いた戦略です。
この旨味を知ってか?ロシアが北朝鮮への援助?介入?を始めました。
https://jp.reuters.com/article/north-korea-russia-idJPKBN1CB0YF

2017年10月8日 / 10:10 / 3ヶ月前
焦点:ロシアの危険な「綱渡り」、北朝鮮支援をひそかに加速
モスクワ 4日 ロイター] – ロシアは、金正恩・朝鮮労働党委員長を失脚させようとする米国主導の試みを阻止すべく、ひそかに北朝鮮に対する経済支援を加速させている。金正恩氏が失脚すれば、ロシアの地域的影響力の衰退と、東部国境沿いへの米軍配備を招くことになるからだ。

制裁知り抜けが困るならば、「ロシアの言い分も聞いてくれ」(対ロシア政策でなんらかの見返りを!対露経済制裁緩和)と言わんかのような動き方ですが、中国がうまい事しているのを見て、ここでロシアも一枚噛んでおけば何らかの取引材料になると読んだのでしょうか。
アメリカの対中圧力緩和利用に北朝鮮問題を取引材料にして上手いことをしようとしたようですが、トランプ氏はこれを嫌ってこの夏頃から一転して対中攻撃に転じたようにも見えます。
このまま(オバマ政権のようにだらだら譲歩を繰り返していると)将来米国の影響力が低下し南シナ海に中国がゴリ押しで作ってしまった海空軍基地を不沈空母化してアンチョコに航行妨害できるようになる日が来るのが目に見えています。
日本に理不尽な要求をつきつけてから当初は海賊行為?等(そのうち中国領海という名目での堂々たる航行妨害)での揺さぶりをかけることが想定されます。
そうなってくると今後、台湾沖や南シナ海等公海での航路の安全確保行為が、自衛権行使の範囲かどうかの議論が必要になるでしょう。
これが日本の死活問題・航路安全確保が自衛行為となれば、日本に協力している国(例えば南シナ海でのフィリッピン)の巡視艇などと共同で海賊取り締まり中に日本自衛隊がフィリッピンの巡視艇を応援することも自衛行為となります。
このように自衛の範囲がどうあるべきかは、「集団自衛権が許されるか」の抽象論ではなく、事態の変化・・対象や海域によって日々変わっていくべき具体的議論であるべきです。
ところで、理論上日本向け商品運搬の安全確保が自衛に当たるとしても中国と戦争になる危険を犯してまで、実力行使すべきかはまた別の政治判断が必須です。
具体的実情に合わせてどの程度まで反応すべきかの限界を考えるべき分野で、原理原則論の研究が専門領域であるはずの憲法学者が、具体的事例に当てはめて政治判断する訓練を受けている実務家よりも、有益な意見を言えるとは思えません・・。
人命尊重とか動物愛護、人はどう生きるべきか、平和は大切だという抽象論ではなく、具体的事象でどこまで規制するのが正義かのギリギリの限界を探る時代になると、日々研鑽している実務家に叶いません。
キリスト教の教えでは
「右の頬を打たれたら、左の頬をも差し出しなさい」マタイ福音書5:39
と言われる部分もあるようですが、精神論・心の持ちようとしては意味があり立派なことですが、現実生活・・社会のあり方の議論としては何の役にも立ちません。
キリスト教国でも、殺人や暴力行為や窃盗を取り締まる法律のない国はないでしょうし、これを不要という実務家はいないでしょう。
ところで、何気なくこのような思いつき意見を書いた後で事務所に送られて来ていた安念中央大学教授のキリスト教と平和に関する論考があったので読んでみました。
(中央ロージャーナル17年12月20日号)
私にはキリスト教に対する基礎知識がないので難しい内容でしたが、上記のような意見もあれば、敵は容赦なく皆殺しにすべしという部分(・・いわゆる正戦論の起源?)もあるなど矛盾・混沌(これが初期宗教の発展の活力になった)としたものであったことが紹介されています。
コンスタンチヌスの時にローマ国教になって以来、体制内宗教になった以上「国家組織体制維持のための軍や刑罰が不要」とは言えないので、兵士は敵を傷つけ殺すべき職業であり、この存在を否定するのは自己矛盾になっていた・キリスト教と平和主義の両立は無理があるというのが私の読後感(誤解かな?)です。
例えば貧しい人を救済すべきとしても、その精神論だけでは生活保護基準をどのように設定するかの具体論に役立ちません。
韓国文政権では、実務能力がないので、庶民受けのため?賃金を引き上げれば国民は豊かになるという理念先行で最低賃金引き上げ強制が失業を増加させている矛盾が報道されています。
https://ameblo.jp/katsumatahisayoshi/day-20180118.html

韓国、「最低賃金」大幅引上げが生む失業者増加「文氏どうする」
今年から始まる最低賃金の大幅引き上げに見られる。一挙に16%以上の引き上げで、2020年には時給1000円にする計画だ。この時点で、日本の最賃を上回る。政府の務めは、賃金を引上げてより豊かな生活できる環境整備である。だが、生産性向上が伴わない最賃引上は、政府の狙いとは逆に失業者を増やすリスクが大きい。
この「最賃引上げ」にからむ前倒し失業が、昨年12月に始まった。多くの零細業者はこれまで、最賃が施行されたらやむを得ず従業員を解雇すると苦しい胸の内を明かしてきた。失業者の増加は、これまでの事前予測を的中させた形である。
(2)「雇用指標を見ると、昨年の雇用状況はほぼすべての分野で悪化した。まず、青年失業者(15~29歳)が青年10人に1人に増加した。あきらめて就職活動をしていなかったり、アルバイトをしながらより良い仕事を探したりしているケースも含めた体感青年失業率は22.7%に達した。経済専門家らは『大企業が採用に積極的に乗り出すよう誘導して良質な雇用を新たに生み出す試みもせず、公務員の採用ばかり増やしている現在の雇用政策では、青年失業の構造的な解決は難しい』と話している」(『韓国経済新聞』(1月11日付社説)
・・・アルバイトなどしながら就職活動に備える人々の失業率である。これが、なんと22.7%にも達している。この「失業地獄」を見ると、日本は「就職天国」に見えるはずだ。若者の自民党支持率が、約50%にもなっている。この事実は、文政権にとっても参考になるはずだ。企業活性化が失業率を減らす近道である。

友好国を増やしたいといえば友好国が増えるものでないのと同様に、相手が侵略意図を持っているときに、「私は平和を愛する」と言ってなんの戸締りもしなければ、スキを見せて侵略を誘発するだけのことです。
理念だけではどうにもならない・・・賃金水準アップの理念実現には相応の複雑な手だて・・生産性アップ戦略とセットでないとどうにもならないのが現実社会です。
「理念通りにいかないのは悪徳商人やずるい政治家がはびこっているからである」という、単細胞・短絡的理解が戦前青年将校の決起理由でしたし、短絡的スローガン・「君側の奸を切れ」とかテロに走る単細胞的対応を煽れば、目先のストレス解消になるのでしょう。
右翼と左翼は同根と一般に言われているのは、この程度の短絡反応向きレベルという点で共通だからでしょうか?
昨年のパク政権打倒のロウソクデモも、この種のもので、経済がうまくいかない原因を、(本来関係のない?)パク大統領の友人問題に無理に結びつけて鬱憤ばらしをした印象です。
江戸時代に入って、原理論しか知らない宗教家の意見では間に合わなくなってきた・・宗教界の役割がなくなったことを、仏教から儒教〜実務役人への流れへとして連載したことがあります。
「生類憐れみの令」でいえば、理念は今でも正しいのですが、それを手当てなしに強行すると全般で矛盾が起きて社会が混乱しました。
最近の野良猫対策を例に書きますと、生き物の生命も尊重すべき(目の敵にするのはかわいそう)ですが、際限なく子を産む・野良猫が増えるのも困ります。

 法理(原理主義)1から具体論へ

国民のレベルが上がっているので、過去に確立した法理など観念論(大方は過去に風靡したものですから時代遅れです)を紹介して、錦の御旗にすれば良いのではなく、具体的な議論が必要な社会です。
共謀罪反対論者が「近代刑法の精神に反する」と言うだけでは、具体的問題点が不明ですし、非武装論の正当化についても、「憲法の精神に反する」と言うだけで、実質的内容で・・国の安全をどうやって非武装のママ守れるかについての具体的・現実的議論から逃げているのと同じ論法です。
憲法改正論の是非を言うならば、どのようにして日本国の安全を守るべきかを議論し、そのためには現憲法条項が妥当か否かの議論であるべきです。
憲法を変える必要があるかどうかの議論・・即ち憲法理念変更必要性を議論しているのに、改正論はヘイワ憲法の理念に反するから、憲法改正反対と言うのでは論理矛盾です。
この欺瞞性が尖閣諸島問題以降明らかになってきて、左翼系主張が大幅に信用を失いました。
先日の千葉県弁護士会の総会で、ある会員提案議題が否決されましたが、推進論者の意見を聞いていると「世界的な流れに遅れるな」と言うような、抽象的主張中心で、その提案が目指す目的実現とその提案がどう関連するのかについて、最後まで具体的な説明を出来なかったことが否決の主な原因の1つになったと私は思っています。
総会提案に努力していた人には気の毒ですが、提案が悪かったと言うよりは具体的な主張・説明努力の必要性に気が回っていなかったように思えます。
千葉県弁護士会の議論は、結構健全だなあ!と安心しました・・と言うか、議論と言うものはこのようにあるべきです。
タマタマ今朝の日経新聞社説をみていると、上記のような私と同様の関心で書いているのに驚きました。
国会の格差論争について(上滑りな民主党の主張より)どうすればどのような効果があるかについての具体的な論争を期待するもので、上滑りな観念論の多いマスコミも漸く(・・マスコミも少しマトモになって来たかな?)現実的になりつつあるような期待を抱かせる社説でした。
岡田党首の格差拡大・ジニ係数の質問に対して、安倍総理が資産を考慮していない指数では実態を表していないと答弁したことを別の紙面に書いていますが、これは私が従来このコラムで何回も書いているとおりで同感です。
資産保有率の高い高齢者が小遣い稼ぎのために非正規で働いていると、却ってジニ係数が悪化する関係ですから、(億万長者が低所得層にカウント?)こんな半端な指数をもとに格差拡大を叫んでも意味がありません。
岡田民主党党首の国会論争は、流行の言葉をただ追いかけているだけの印象で、上記千葉県弁護士会での会員提案同様に上滑りな印象を免れません。
今朝の社説はマスコミの動きのまだ一部ですが、議論が現実化して来つつあるのは結構なことです。
弁護士会の政治的な議論になると、今でも「近代刑法の精神に反する」平和憲法に反すると」と言いっぱなしで、具体的な議論をしない憲法改正反対や共謀罪制定反対論等が幅を利かしています。
特定秘密保護法反対論も具体的な議論をしないで、「知る権利を守れ」と言うスローガンばかりでは聞いている方は「いい加減してよ!」「もっと具体化してよ!と言いたくなる人が増えていくのではないでしょうか?
この辺からは、2014/11/24「日弁連と政治3」の続きになります。
弁護士は具体的人権救済をする必要があるから存在意義があるのであって、(最近では、国際経済活動にも必要と言う意見が強くなっていますが、ここのテーマでは、あまり関係がないでしょう)具体的人権擁護から離れて、特定政治思想実現のために弁護士会の名を使って活動をするようになると世間から弁護士会が浮き上がってしまうような気がします。
慰安婦強制連行問題のように前提事実が虚偽であったとなると、これを信じて・正しい前提で日本が謝るべきだと世界中で政治宣伝活動していた、その責任がどうなるのかと言う疑問が起きてきます。
弁護士会が虚偽と知らないでやっていたとは言え、(実は日弁連がどの程度噛んでいたかをよく知りませんが・・もしも大きく噛んでいた場合のことです・・もしも個人的な活動だったとしても弁護士と名乗って活動していた場合・・その個人名で何らかの挨拶が必要な感じです。
強制したか否かは問題ではない・・と言う朝日新聞同様のすり替え議論に熱中しているのでしょうが、国民はそんな勝手な言い訳を聞く耳がないでしょう。

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