昨日の中央ロージャーナルの論文・第一京浜事件最判部分引用続きです。

II 第一京浜職務質問および車内検査事件での最高裁判所判断の検討
だが，この事件での車内の検査は違法と判断されるべきものなのだろうか。
1．家のプライヴァシーと自動車のプライヴァシーの相違
5．車内に立ち入って「懐中電灯で車内を照らし，背もたれを倒し，座席をずらせて調べる行為」の適法性─同意・承諾は絶対的条件か
(1) 最（3小）昭和 51・ 3・16 決定18）との関連
この事例は，飲酒運転で物損事故を起こした疑いのある被告人を警察署に任意同行し
た後，呼気検査を求めたがそこでも呼気検査を拒否し，母親が来れば警察の要求に従うと述べた被告人が，母親の来署前に，マッチを取ってくるといって，玄関の方に向かって小走りに行きかけたのを，警察官が，「風船をやってからでもいいではないか」といって左手首を摑んだところ， 被告人がこの警察官に暴行・ 傷害を加えたという場合であり，第一審はこれを任意捜査の限界を超えたものだと判示したが，第二審はこの警察官の行為は説得のための活動であるとみて許されるとした。
最高裁は次のように判示している。
「捜査において強制手段を用いることは， 法律の根拠規定がある場合に限り許容される」。しかしながら，「ここにいう強制手段とは，有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく，個人の意思を制圧し，身体，住居，財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など，特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであつて，右の程度に至らない有形力の行使は，任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。
・・・必要性，緊急性などをも考慮したうえ，具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。」

 このように判示してこの事件での巡査の手首を摑んだ行為は，呼気検査に応じるよう被告人を「説得」するために行われたものであり，その程度もさほど強いものではなく，適法な職務行為であると判示した。
・・・・強制手段とは，「個人の意思を制圧し，身体， 住居，財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など，特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段」を意味するとの判示は，職務質問のあらゆる場合について相手方の同意が得られなければならないことを判示したものではなかろう。
・・・常に同意によることが必要であると解することは，後述のように，職務質問の制度の趣旨と合致しない場合を生ぜしめ，職務質問の必要性が最も高い事案で全く実効性を発揮できない制度としてしまうことになろう。
最高裁判所の判断も， 自動車の挟み撃ち検問を認めた事例やエンジンキーを回してスイッチを切った行為20）やエンジンキーを取り上げるなどして運転を阻止した措置
21）を職務質問の観点からも適法とする判断を示して， 上記の51 年判例の事例とは異なる，事例の特徴を踏まえた判断をしてきている。

(2) 米子銀行強盗事件最高裁判例との関連

（第一京浜事件では・稲垣注）違法である根拠が「 承諾がない」，というところに求められているが， この点は 米子銀行強盗事件と整合しているのか否かが問われなくてはならない。
銀行強盗の不審事由のある被告人らに，緊急配備検問により停車させた自動車から下車を求め職務質問したが，質問に答えず，所持品の検査も拒むなどの状況があり，そのままでは不審事由の解明に支障がある状況で，承諾がないまま，施錠されていないバッグのチャックを開けて中を一瞥した行為を最高裁は適法であるとして，次のように判示した。
「警職法は， その2条1項において同項所定の者を停止させて質問することができると規定するのみで，所持品の検査については明文の規定を設けていないが，所持品の検査は，口頭による質問と密接に関連し，かつ，職務質問の効果をあげるうえで必要性，有効性の認められる行為であるから，同条項による職務質問に附随してこれを行うことができる場合があると解するのが， 相当である。
所持品検査は，任意手段である職務質問の附随行為として許容されるのであるから，所持人の承諾を得て，その限度においてこれを行うのが原則であることはいうまでもない。しかしながら，職務質問ないし所持品検査は，犯罪の予防，鎮圧等を目的とする行政警察上の作用であって，流動する各般の警察事象に対応して迅速適正にこれを処理すべき行政警察の責務にかんがみるときは，所持人の承諾のない限り所持品検査は一切許容されないと解するのは相当でなく，捜索に至らない程度の行為は，強制にわたらない限り，所持品検査においても許容される場合があると解すべき」である。
・・・「所持品について捜索及び押収を受けることのない権利は憲法三五条の保障するところであり，捜索に至らない程度の行為であってもこれを受ける者の権利を害するものであるから，状況のいかんを問わず常にかかる行為が許容されるものと解すべきでないことはもちろんであつて， かかる行為は 限定的な場合において，所持品検査の必要性，緊急性，これによって害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し，具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ，許容されるものと解すべきである。」
この判示は職務質問制度の趣旨に適っている。
とりわけ都市化された社会における犯罪の予防・犯罪発生後の早期の摘発・発見という警職法の目的を達成する観点からすれば，職務質問に伴う所持品検査が明文で規定されていないとはいえ，所持品検査により不審の有無を確認することができるときに，これができないとすれば，立ち去るのを許さなければならないことになり，その後に犯人であることが判明したとしても，遅きに過ぎ，街角を曲がっただけでもとらえにくくなり，都会のビルやその他の不明な場所に移動し潜伏し，あるいは，自動車で逃走されてしまった後の逮捕は困難となり，犯罪の予防や犯罪発生後の早期の摘発・発見という警察官職務執行法の目的は挫折させられてしまう
このような観点からすれば，法執行の安全性を確保し，不審事由がある場合の不審事由解明のための活動が， 殺傷等を懸念することなく行えるように凶器の捜検（frisk）23）が認められるのはもちろん，それに限らず，不審事由解明のための所持品の検査も認められるべきことになろう。

中央ロージャーナルでは省略されていますが、米子事件の判例解説では以下の判旨も記載されていますので、ついでに紹介しておきましょう。
http://hanrei.blog.jp/archives/958438.html
⑤ 本件をみるに、被疑事実は猟銃及び登山ナイフを使用しての銀行強盗という重大な犯罪で、犯人の検挙が緊急の警察責務とされていた状況のもとで、深夜に検問の現場を通りかかった被告人らが犯人としての濃厚な容疑が存在し、凶器を所持している疑いもある状況の中で、被告人らが黙秘し、警察官による採算のボーリングバッグ等の開被要求に応じないなど不審な挙動をとり続けたため、所持品検査の必要性、緊急性が強かった反面、検査の態様は、施錠されていないバッグのチャックを開被し内部を一瞥したに過ぎず、法益侵害の程度も大きくないから適法とした。これに対して、施錠されたアタッシュケースをドライバーでこじ開けたことは刑事訴訟法上の捜索と目すべき行為であって違法であるとして原審判断を是認した。
もっとも、施錠されたアタッシュケースをこじ開けた警察官の行為は、ボーリングバッグの適法な開被により既に緊急逮捕できるだけの要件が整い、極めて接着した時間内にその現場で緊急逮捕手続が行われている本件では、緊急逮捕手続に先行して逮捕の現場で時間的に接着してされた捜索手続と同一視うるものであるから、アタッシュケース及び在沖していた帯封の証拠能力はは移譲すべきものとは認められないとした。」
ドライバーでこじ開けたのは行き過ぎ・所持品検査としては違法であるが、（その前に紙幣の束が見つかっていたので）刑訴２１０条の緊急逮捕の要件があった状況を認定した上で（刑訴法２２０条で）逮捕時に所持品の捜索差押えが令状なしにできるので）結果的に証拠能力の排除をしていないようです。

刑事訴訟法

第二百十条　検察官、検察事務官又は司法警察職員は、死刑又は無期若しくは長期三年以上の懲役若しくは禁錮にあたる罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由がある場合で、急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができないときは、その理由を告げて被疑者を逮捕することができる。この場合には、直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をしなければならない。逮捕状が発せられないときは、直ちに被疑者を釈放しなければならない。
第二百二十条　検察官、検察事務官又は司法警察職員は、第百九十九条の規定により被疑者を逮捕する場合又は現行犯人を逮捕する場合において必要があるときは、左の処分をすることができる。第二百十条の規定により被疑者を逮捕する場合において必要があるときも、同様である。
一　人の住居又は人の看守する邸宅、建造物若しくは船舶内に入り被疑者の捜索をすること。
二　逮捕の現場で差押、捜索又は検証をすること。

上記事件では一つのバッグから合法的に銀行強盗によるとみられる紙幣が見つかっているので、緊急逮捕手続きに入ってからもう一つのバッグをこじ開けていれば違法でなかった事件だったからでしょう。

クリスマスから話題が少しズレましたので，１2月２３日の続きに戻ります。
日本の軍・武士と家の子郎党の関係に戻しますと，落城・負け戦であったとは言え、みんなのために腹を切った元城主や奮戦した勇士を「戦犯」としてあしざまに言うのでは、バチが当たると言う意識の社会です。
アメリカによる日本支配に際しての「軍と国民」の離間政策はこれまで書いて来たように中世以来の歴史を持つ欧米での市民と民衆の分離意識からすれば，普通のことで民族分断を図る特別な悪意でやったものではないのかも知れません。
日本は欧米とは歴史はマ逆であるコトの理解不足が占領政策の基本的ミスであったことになります。
欧米的価値観（ナチスと国民の責任を切り分けるのと同様に）で日本でも軍部の暴走と言う切り分けると共に警察と国民との対立関係の強調・・特高警察が如何に酷かったかの大宣伝教育をしてきました。
アメリカが景気対策と人種差別政策の貫徹のために日本を戦争に引きずり込んだ真実の隠蔽工作をかねて，・・マスコミと教育界さえ支配すれば何でも出来る・・無知蒙昧な欧米民衆・ピープルレベルを前提にする政策でした。
この理解で，極東軍事裁判をやってしまった・・ロケット打ち上げ時の小さな角度失敗が宇宙に行けば大きな誤差になるように、今になると日米に大きなトゲを残してしまいました。
この誤りを少しでも早くアメリカが認めた方が双方にとって有効ですが（繰り返し書いているように日本人は韓国のように相手が謝ったからと言って調子に乗ることはありません），これを潔しとしない欧米発の（日本から見ればイチャモンに見える）中韓を手先に使った戦犯合祀非難問題です。
「軍部の暴走」と言う教育宣伝に私たち世代はどっぷり染まって育ちましたが，アメリカが日本を如何にして戦争に引きずり込もうかと狙っている状況下で・・何かとイチャモンつけては日本包囲網を狭めている状況下で，日本は粘り強く平和解決を求めながらも平行して国防体制を整えて行くのは政治の常道です。
国家の危機が迫れば，国防関係論客の影響力（幕末の海国兵談など）が高まり，政府も実務家を予め要所に配置して備えて行くしかない・・軍関係者の発言力が高まるのは幕末でも今のどこのクニでも同じです。
地震が頻発すれば，地震学者の発言が重視されるし、円相場が上下すればその道の発言力が高まります。
アメリカが日本に軍事圧力をかけ過ぎたから軍部の発言力が高まった・テロが頻発すれば独仏でも治安維持の成否が政権支持率に直結する→治安安定が政権の重要テーマになりひいては治安関係者の発言力が高まり予算も増えるのと原理が同じで現在と何ら変わりません。
日本がアメリカに軍事挑発したことはありません・挑発されていただけです。
アメリカのアメリカインデイアンに対する仕打ち見れば、アメリカの本性がすぐに分ります。
現在中国の違法な挑戦があると平和的に解決のために話し合いを進めたり，国際世論による中国暴発防止のための根回しをしながら、イザというときのためにアメリカの防衛協力を求め（この見返りとして日本もアメリカ軍に相応の協力が必要になります→集団自衛権問題）たり，人頼みだけなく，自分でもパトロールを増やすしかないから、海上保安庁や防衛予算が大幅増になってしまうし，国民の防衛意識も高まります。
軍部が力を持つから戦争になるクニもあるでしょうが，逆は真ならず・・と思われます。
江戸時代に武士の戦力よりは「文」が重視されたのは「四辺波穏やか」であったことによりますし，戦後貧弱な防衛費で間に合っていたのは強大な米軍のカサの下にあったからです。
このように周囲の変数関係を無視して「軍靴の音が聞こえる」と言っても始まりません。
中国の軍事挑戦にアメリカも危機感を持ったのか？次期大統領トランプ氏は軍を退役して10年経過していない人物を国防大臣に指名しました。
シビリアンコントロールのルール上、議会の特別承認がいるようです。
軍が支配権力の道具であって市民と対立して来た歴史を持つ欧米価値観では，相手国に対する非難も軍とあるいは権力と人民を分断するのが有力な手段になります。
今でもロシアや中国批判はいつも国民から遊離しているとか国民を抑圧していると言うスタイルです。
欧米手法をそのまま信じて戦争責任・・慰安婦でも南京虐殺でも何でも軍の責任にすれば良い（自分に関係がない）からと、中韓の主張に便乗して分断を煽る文化人の間違いがその内明らかになる時期が来ます。
警察官も庶民を守る味方であって権力の手先と言うのは、左翼文化人が日本の歴史に無知で？あるいは目の前で行なわれているおまわりさんの仕事を見ないで、西欧の概念を持ち込んで空想して主張しているだけです。
お猿が出たとか鹿がいる，蛇がいる，食いつき亀がいる，大分前にサーカスのトラが逃げたと言ってお巡りさんが探している様子が報道されていましたが，トラでは警察手帳を見せても驚かないので，困ったでしょう。
おまわりさんの道案内は日常業務ですし，夫婦喧嘩の仲裁をさせられたり、何かと忙しいのが日本の警察であって，みんなのヨロズ困りごと相談・・解決に協力する仕事です。
犯罪者を取り締まるのもこの一貫で、要は町中で困った害虫・与太者も退治してくれる頼もしい役割です。
ストーカー被害その他新たな被害パターンが起きると先ずは警察へ相談に行くのが普通の行動です。
困ったら弁護士に行くべきであって市民抑圧装置と教えられていた警察に何故相談に行くのか？と不思議に思うほど学校教育以外の知識の源泉がなくて世間がよく分ってない若い頃には，学校教育そのまま刷り込まれていましたが，大人になって世間を良く知るようになると真逆の関係と分って来ました。
万分の１の確率でおまわりさんも（誰でも）間違うことがある・弁護士は滅多にない間違いを正すのに必要な役割であって，おまわりさんは原則として有り難い存在と言う常識が身に付いて来ました。
母親の健康管理や教育方法が意識が間違っている場合もあるので，子供の定期健康診断や学校など外部チェックも必要ですが，母親を子供の敵だと教育する必要はありません。
おまわりさんを邪魔扱いしたいのは町のダニだけであって，おまわりさんが来たら普通の人がこそこそと逃げ回るのでしょうか？
防犯カメラに反対するグル−プも市民を守るおまわりさんが邪魔になる一群でしょうか？
マイナンバー法反対論者は政府に自分の行動が知られるのがイヤだと言うのですが，別に悪いことをしていない限り，何故そんなに騒ぐのでしょうか？
プライバシー侵害を許すな！と言いますが，政府も警察も犯罪の嫌疑のあるときだけ綿密に防犯カメラなどチェックするだけであって，何にも事件のないときには自動的に消えて行くだけで誰も見ません。
事件の前後に居あわせた人は自分から進んで「あのときは◯◯していたら、こう言う音がして振り向いたら・・」と言う体験談を話すのが普通で，プライバシーだから言いたくないと言う人は滅多にいません。
その人の体験説明が合っているかどうかを防犯カメラでチェックしたら確かにその人が振り向いた様子が写っていることが確認されることもあります。
と言うことは事件前後の犯人の動きを見るために防犯カメラを警察がじっくり見たからと言って犯罪に関係のない人が腹を立てる人は滅多にいないと言うことです。
プライバシーを楯に反対する勢力は、実態に合わない被害意識を創作していることになります。
国民の意識が低いから自分たちエリートが教育してやる必要があると言う立場が基本でしょうか？
おまわりさんは本当は怖い存在・・権力の手先だ・・如何に怖いものかを学校でしっかり教えられて来たとおりに、自分たちエリートは国民に教えねばならないと言う使命感に燃えているように見えます。
我々若い頃には戦前教育を受けた人が殆どでしたから、昔の人は政府に騙されている・・昔の人は仕方がないと思い込まされて育ちましたが，戦後教育を受けた人が中心になった今になると，「学校であれだけ習ったのに身に付かないのは成績の悪い子だったに違いない・・やはりもっと教え込まねば・・」と言うエリーと意識そのままで運動している人が多いように見えます。

これまでシチズンとシビリアンの違い・・シビリアン意識は対キリスト教の思想圧迫と軍事支配に対する抵抗のために生まれて来た経過を書いて来ましたが，我が国ではシビリアンコントロールとは軍に対する言い方が普通です。
最早異端審判や魔女狩りの復活リスクは考えられなくなったので、市民にとって残った脅威は軍事支配＝権力による人権侵害のリスクだけになって（数世紀経て)から、米軍支配のときに日本に入って来たからです。
憲法
第五章　内閣
第六十五条 　行政権は、内閣に属する。
第六十六条 　内閣は、法律の定めるところにより、その首長たる内閣総理大臣及びその他の国務大臣でこれを組織する。
○２ 　内閣総理大臣その他の国務大臣は、文民でなければならない。
○３ 　内閣は、行政権の行使について、国会に対し連帯して責任を負ふ。
上記の「文民」とはいわゆるシビリアンのことでシビリアンコントロールの原理の現れである説明されています。
ところで、日本では組織は家の子郎党・血族・同胞から始まった歴史があり，武士は自分達の集落や組織を守るために自然発生的に生まれたものであって，集落内の庶民を弾圧すべき暴力組織として対立した歴史がありません。
当然明治憲法も武士が政治に参画してはいけないという発想がありませんでした。
これを遅れた社会と見るか，周回進んでいると見るかの違いです。
家長・集団の長は家族や集団を守る責任はあっても，集団内の弱者を抑圧するためにあるのではありませんし、組織構成員も軍は自分を守ってくれるものと理解して来ました。
一族を守るための武士団ですから，戦いに敗れれば，城主が一族代表として腹を切り，城兵・一族の助命嘆願と引き換えにする習慣が生まれたのです。
野生の猿その他集団リーダーも，集団内の弱い者苛めをするためにあるのではなく逆に集団内の苛めの他の不協和音をなくし外からの脅威に役立つ能力が問われているのが普通です。
西洋で軍事力が市民と対抗関係になっていたのは，異民族支配で軍・支配権力と被支配者の乖離が進んでいる場合に生じる現象です。
ソモソモ支配道具として異民族発祥のキリスト教を利用していた点に問題があったのではないでしょうか？
学生時代に民法の講義だったかで，ローマは３度世界を支配したと聴いたことがあります。
曰く、１回目はローマ帝国による（地中海）世界支配？であり、これが滅んだ後の２回目はキリスト教支配であり，３回目はローマ法（ナポレン法典）・・現在の「法の支配」であると言うのです。
「西洋は異教のキリスト教に支配されていた被害地域である」とこのシリーズで私独自の意見を書いていまるのは、西洋はキリスト教のクニと思っている方にとっては違和感があるかも知れませんが，それほどどっぷり支配され尽くしていたと言うだけのことです。
ユダヤ教徒とキリスト教の関係はよく分りませんが，（全て私の思いつきですからそのつもりで・・）ユダ個人の裏切りが強調されますが不自然です・・キリスト教の母体・であることは動かない事実でしょう。
民族宗教から脱皮させて（ローマの版図に入った地中海世界への広がりに合わせて）普遍性を持たせたのがキリスト教（新約聖書）であるとしてみれば，元々地中海世界とは全く気候風土の違うゲルマニアの地に生きて来た諸民族が地中海地域の価値観強制でさえ鬱陶しいのに，もっと気候環境の違うメソポタミヤ地域限定版の旧約には）付き合い切れないと言う意味で忌避観を持たれているのかも知れません。
では軍が何故民族を守るための軍ではなく，市民抑圧機関になってしまったのでしょうか？
結果から見るとローマが当初市民が自ら兵役につく権利だったのが，いつの間にか義務化して行き最後は傭兵に頼るようになったことと，西欧諸国の近衛兵などの多くは北欧系人種・・兵の多くを傭兵が占めていた事実にヒントがありそうです。
フランス革命は当初第１〜２部会との部会別決議ではなく全体数での議決を求めたので、議決方法で対立して収拾がつかなくなり，いわゆる「テニスコートの誓い」（王権に従わない・実質反乱的行動開始）になりますが、三部会制の否定が当初の争点であり，王制否定ではなかったのです。
国王が，仲裁的に聖職者や貴族部会の第１〜２部会を第三部会に合流させる・議決権同等化を求めたのが革命運動の最初でした。
http://www.y-history.net/appendix/wh1103_1-022.htmlからの引用です。
「１７８９年６月１７日、シェイエス（『第三身分とは何か』の著者）の提案で第三身分部会は自らを「国民議会」Assemblee nationale となのった。６月１９日には第１身分が１４９票対１３７票で国民議会に合流を決議。第２身分は拒否、国王ルイ１６世に援助を求める。翌日、国王は国民議会に議場の使用を認めず、議場を閉鎖したので、議会側は球戯場に集まり、有名な「球戯場の誓い」を決めた。結局国王が譲歩して第一と第二身分の第三身分への合流を勧告、三部会は消滅し、国民議会が憲法制定の場として確定した。 」
「　フランス国民議会は１７８９年７月９日に憲法制定国民議会（略称憲法制定議会） Assemblée Nationale Constituante と改称し、憲法の制定に着手した。国民議会の党派は王政派から立憲派、共和派までさまざまであったが、主力はこの段階ではミラボー、ラファイエットら立憲君主主義者であった。」
「１７９１年６月にはヴァレンヌ逃亡事件が起こり、オーストリアの革命干渉も始まって危機が深まり、この間、議会では革命派であるジャコバンクラブが分裂し、立憲王政派のフイヤン派と、共和政をめざすジロンド派がうまれた。まだこの段階では立憲王政派が優勢であったため、９月に１７９１年憲法が成立、立憲君主政体を成立させて、憲法制定国民議会は役割を終えて解散、代わって１０月に立法議会が成立することとなる。」
「緒戦ではフランス革命軍はオーストリア・プロイセン軍に敗れ、外国軍がパリに迫る危機となった。そのためジロンド派内閣は辞職したが、全国から連盟兵（義勇兵）がパリに集結し、またパリ市民のサンキュロットと言われる下層民も蹶起してティユルリー宮殿の国王を襲撃するという８月１０日事件（第二革命）が起き、立法議会は王権停止・・た」
こう言う経過で制憲議会設立当初は（イギリスを参考にした？）立憲君主制への改革目的だったのが、途中で国王夫妻がギロチンの露と消えるほど激しく変わってしまった契機は外国兵を引き入れる国王の計画がバレたことによります。
ベルバラで有名な恋人も北欧系青年将校との恋物語でしたし，バッキンガム宮殿の近衛兵の儀式も元はと言えば（体格が良く金髪で）格好いい北欧系近衛兵だったことによる名残です。
話が変わりますが、２０年ほど前に台湾に行ったときに中山陵だったかで近衛兵の交代式を見たことがありますが，アジア人を卑下するようで心苦しいですが，バッキンガム宮殿の衛兵交代式ほど格好良くはありませんでした。
上記引用の続きです。
「革命干渉軍に対する革命防衛戦争が始まったことによって、軍隊の主体は中世的な傭兵に代わり、近代的な国民軍の形成をうながすことになった。」
この時点で漸く（今で言う外国人雇い兵）傭兵軍に頼るのをやめて国民・・自分たちを守るための軍が形成されたのですから，日本古代の防人とは千年以上の差があります。