児童虐待と高齢親の虐待(尊属殺重罰規定違憲判決)

高齢者に対する成人子供世代の虐待問題は、封建道徳の遺物と言われ、戦後憲法違反判決になって刑法から削除された尊属殺人罪などの特別規定は実は恒例化した場合における家庭内の力関係逆転を見通した制度だったことになるのでしょうか。
因みに私が司法修習した時に所属した(指導を受けた)刑事部長〇〇さんがその一審判決を書いた裁判長でした。
尊属殺重罰規定違憲判決に関するウイキペデイアを引用します。

尊属殺重罰規定違憲判決(そんぞくさつじゅうばつきていいけんはんけつ)とは、1973年(昭和48年)4月4日に日本の最高裁判所が刑法第200条(尊属殺)を憲法14条(法の下の平等)に反し無効とした判決である。最高裁判所が法律を「違憲」と判断した最初の判例(法令違憲判決)である。
この裁判の対象となった事件は、1968年に栃木県矢板市で当時29歳の女性が、自身に対して近親姦を強いた当時53歳の実父を殺害した事件で、「栃木実父殺し事件[4]」「栃木実父殺害事件」などと呼ばれる。
一審の宇都宮地方裁判所は、刑法200条を違憲とし、刑法199条(殺人罪)を適用した上で、情状を考慮し過剰防衛であったとして刑罰を免除した。
二審の東京高等裁判所は、同条は合憲とし、その上で最大限の減刑を行い、かつ未決勾留期間の全てを算入して、懲役3年6月の実刑を言い渡した。
終審の最高裁判所大法廷は、従来の判例を変更し同条を違憲と判断した上で、刑法199条を適用し懲役2年6月、執行猶予3年を言い渡した。

被告人の弁護人を務めた大貫大八は、国選ではなく、無報酬(金銭の代わりにジャガイモを差し出した)の私選弁護人であった[5]。これは、国選では各審の度に弁護人が選任しなおされるため、弁護方針が一貫できないことを危惧したためであった。後に控訴審で大八が健康を害したため、[要検証ノート]息子の大貫正一に交代した[5]

上記によると昭和48年最判ですので、私の宇都宮地裁での実務修習時期と重なります。
大貫正一先生は前年7月からの弁護修習中に地元の中堅働き盛りの弁護士としてお世話になった人格の立派な先生でした。
時の人!敢然と違憲判決を書いた刑事部長判事は、当時まだ宇都宮地裁在席中でしたので、狭い(と言っても20坪前後?)裁判官室(部長と左右陪席2名の合計3名の部屋に修習生4名配属)で終日(刑事4ヶ月民事4ヶ月で部屋が変わりますが、隣室であり修習生同士の行き来があるし、当時地裁には裁判官が6人プラス所長の7しかいなかったのでお互い気楽に日常的に行き来がありました。)一緒にいたわけですが、もの静かで温厚な人柄だったくらいの記憶で何を習ったかとなると不肖の弟子で何も思い出せません。
ただ、思い出して見ると梅棹氏の「知的生産の技術」の読書を勧められた記憶があります。
以来無意識の内に梅棹氏の主張・業績には親近感を抱くようになっていたらしく、数十年後に機会があって大阪万博会場跡地にできている国立民族学博物館博に見学に行った動機の元にもなっていたことに今になって気がつきました。
それ以外に学恩の記憶ははっきりしないのですが、部長は登山愛好家でしたので、修習期間中の10月8日出発の1泊2日の奥日光(鬼怒沼)へのハイキングに連れて行っていただいた記憶は鮮明です。
メンバーは民刑6人の裁判官と修習生全員8名で、行きは裁判所の車で奥日光の金精峠まで送ってもらい、下車して奥日光の山に分け入り、夕方4時頃にはカニ湯とかいう山奥(今調べると奥鬼怒温泉郷)のランプしかない温泉のある山小屋風の温泉旅館に入り、野天風呂・今風の露天風呂の先祖みたいな温泉で・お月様だけ煌々と照らす温泉に浸かりました。
何しろ寒いので(午後4時頃宿に着いた時に温度計を見ると4度でしたが歩いているときは良かったのですが囲炉裏端は別としてジッとしているとどんどん寒くなるので温泉から出るとすぐせんべい布団にくるまり寒さに震えながら眠りました。
山は上の方から順番に紅葉していて、山裾にかけてグラデユエーション・・豪華な着物の裾模様のようで錦ってこういうものを言うのかな?と感嘆したものでしたし、鬼怒沼に登ると一面の草原が一面紅葉していて赤トンボのように焦げ茶から真っ赤になっている一面の景色には感激しました。
今になると謎ですが、帰りは裁判所主催旅行なのに何故か検察庁所有の?マイクロバスが上記温泉町に迎えに来てくれていて、五十里湖の方をぐるっと回って宇都宮に帰りました。
公共輸送機関を利用すると、2泊でもどうか?なという奥地の行程でしたが、奥地のギリギリまで車送迎があって効率が良かったことが今になるとわかります。
修習生相手の行事については、当時3庁(裁判検察弁護士会)共同作業という運用だったのかもしれません。
今から50年近くも前の記憶ですが、今になると日本国憲法下で初めての違憲判決が出て思想界で騒然としているちょっとした歴史の端っこに偶然立ち会っていたことになります。
話題を戻しますと直接の暴力だけでなく、高齢化が進み、親世代が介護・・要支援等で次第に弱い立場になっていく力関係変化に社会が意を用いない・対応遅れがこれからの問題です。
社会の支援がないままですと元農水次官のように自分が元気な内に家庭内が将来の地獄図絵になる芽を摘もうとしたくなる人が一定数出るでしょう。
江戸時代の武家の自裁精神に戻って元農水次官のように世間に迷惑かけないうちに自から手がけるか、金属バット事件やボーガンに利用事件だけで結構顕在化している各事例のように息子に殺傷され被害顕在化を待つか?中間をとって、精神病院での隔離を求めるか?戸塚ヨットスクールのようなグレーの合宿制度?に頼るかになります。
成人した子供世代の親世代虐待防止を図るという正面からの施策ではないですが、介護の社会化(密室化防止)が一般化され後見制度が充実透明化し、高齢者に対する虐待が、外部に漏れやすくなったのが一つのガス抜きですが、介護など頼まない家庭では(同居の娘が自分で面倒見ると称して)密室化・・悲惨化しますので、その前段階からの社会関与システム構築が重要でしょう。
社会システム整備を待ってられない期間においては、不肖の次世代を抱える親の自衛のためには、元気なうちに任意後見を決めておくのは一つの予防法です。
後見制度のチェック機能やコストについては明日簡略に説明します。

被害者ビジネス2・徴用工判決と慰安婦蒸し返し

徴用工判決では国家間の約束と違い市民が裁判するのは自由だと言い、司法の独立という形式論を利用して国際合意無視しても政府に関係がないという立場で一貫しています。
日本の憂慮申し入れに対し韓国政府は知らぬ顔の半兵衛を決め込み日本が憤激するの待ってそれを種にして反日機運を煽って政権維持に利用する姿勢です。
文政権の条約無視、三権分立論等の行動様式は1を知って10を知らないというか、こういう人が法律家出身というのですから、韓国の法律家ってどういうレベルなの?という驚きです。
国際条約を国家承認した以上は、その後に国内の憲法違反だから無効という論理は法的にあり得ないことです。
安保条約の最高裁判所判例でも決着していることですが、こんな恥ずかしい部分的形式論を振りかざす大統領って世界中に一人もいないのではないでしょうか?
どうせ意見が通らない前提の無責任野党が無責任な主張はありますが、そのかわり万年野党です。
国家・民族社会の代表たる責任のある大統領になって仙台または数十年前の政権担当者が合意したことを政権が変わったことを理由に反故にしてしまうなんてまともな社会とはいえまっせん。
人権が!とか国民が納得しない!という「錦の御旗」さえ持ち出せばすべての合意をチャラにできると信じ込んでいる国民集合体レベルがお隣の国だということです。
どこかで書いた記憶ですが、人権侵害には時効がないという意見も同様です。
殺人や傷害、強盗強姦監禁等は人権侵害の最たるものですが、どこの国でも時効制度があります。
刑事犯に至らない程度のことを人権侵害とかプライバシー侵害などと一般的に主張されるのですが、刑事犯に昇格すると時効があって侵害の程度がそこまでいかない・軽い侵害行為には時効がないし国際合意も無効にできるという奇妙奇天烈な主張です。
時効制度の本質はいつまでも蒸し返していると社会が持たないという人類の知恵によるものです。
「千年許さない恨み」は個人の怨念としてはなりたつでしょうが、これを国家代表が公式発言する社会はまだ、「社会」という公的組織を維持するに足る文化度に至らない状態・/動物的状態というべきでないでしょうか?
慰安婦に関する不可逆的合意を今になって、国民に十分な説明をしていなかったのでやり直したいという意見が韓国側からでています。
https://japanese.joins.com/JArticle/235970?servcode=a00§code=a10

チョ・べスク議員など19人の議員が発議した決議案によると、韓日政府間合意が被害当事者の意思を十分に反映しておらず、人間としての尊厳と価値を保証され、国家と外交的に保護されなければならない権利を侵害したため、無効だと宣言した。

市民の理解があ!というのは日本左翼の常套文句ですが、そもそも国民や市民の意思をどうやって決めているのでしょうか?
民主国家においても、いちいちのテーマごとに国民投票ができないので、総選挙によって民意を受けた政権担当者の判断が民意を代表していると見るのが、代議制民主政治の根幹と見るべきではないでしょうか?
要するに韓国歴代政権は政府の煽る国民感情次第で「政府代表者との合意を後でひっくり返しては、蒸し返したい」というだけの勝手な論理・言い換えです。
国民の十分な納得で進めたか国内手続き法違反かどうかは、国内政治上の責任問題で解決すべきであって国際合意破棄の理由になり得ない論理です。
合意を気に入らないと考える国が、自国内の裁判手続きで国内法違反かどうか決めてしまい、国際合意を守らなくて良いと決められるのでは、相手方にとってはいつ無効になるか不明であり、こういう国とは現物取引を除いて将来に渡って信用関係の必要な国際合意を一切できなくなります。
韓国挙げての不満は「日韓不可逆的合意」によって、韓国民は千年使えると思っていた脅しゆすりの材料を失ったのは「国民意思に反する」というだけのことでしょう。
そして反日不買その他の国民運動と称するものも政府がバックになって動員している状態が見え見えです。
こう言う国に限って司法権の独立と主張して人権侵害を堂々とやってのけるのです。
カナダがファーウエイ副会長を検挙したら、中国はすかさずカナダ人をスパイ容疑か
で検挙しました。
この時も司法がやっていることだと言う中国政府の発表でした。
中国の尖閣諸島進入時に日本政府が問題化した時に、中国政府は、中国出張中の日本人を逮捕しました。
韓国では、日韓対立の厳しかったパク大統領の動静について地元新聞の記事を引用し報道しただけのことで、元の発表新聞社にお咎めなく、引用報道した産経新聞特派員を名誉既存で裁判にかけました。
こういうことをしている国に限って民意が納得しないとか、司法権の独立を言いたがるのですが、こういう政府はまともな交渉相手になりません。
こんなことをいう韓国歴代大統領と交渉してどういう合意を成立させても、後で次の政権が国内法違反だったとか、国民の十分な理解を得ていなかったから無効だと言えば良いというのでは、際限ない紛争蒸し返しができるのでは、何の交渉も成り立ちません。
即時同時履行の約束・・いわば即時物々交換レベルの社会に戻るしかないでしょう。
一方が先に履行する契約の場合後で相手の履行段階で「国内反対が多いから・・」と言って約束を守ってくれないと先履行した方が損する関係ですから、現代社会の商談合意は一切成り立ちません。
今年5月頃のG20の時に日本政府は韓国が合意を守ることが先決で、守らない国と首脳会談する意味がないと日韓首脳会談を拒否していたのは論理一貫です。
ホワイト国除外決定も、約束を公然と守らない国と信頼関係を保てないという国家方針の部分アナウンス実施・これ以上無茶なことをするならば、親戚付き合い・・同じ価値観の国とは認められなくなりそうですよ!という予告として理解すれば一貫しています。
これに驚いて少しは身を慎めば良いのですが開き直りに徹する場合、(放蕩息子に勘当予告したら開き直って暴れまくる構図のように)第二弾の矢が放たれても不思議ではありません。

チャタレー事件最高裁判決(実態重視2)

チャタレー事件について昨日ウイキペデイアで紹介しましたが、公共の福祉論等の抽象的論争の意義を書いているばかりで、社会意識の具体的認定による画期的意義を紹介していません。
私の記憶違いか?
最高裁のデータに入ってみました。
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=51271

昭和28(あ)1713事件名 猥褻文書販売
裁判年月日昭和32年3月13日 法廷名最高裁判所大法廷判決
裁判要旨
一 刑法第一七五条にいわゆる「猥褻文書」とは、その内容が徒らに性欲を興奮又は刺戟せしめ、且つ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反する文書をいう。
二 文書が「猥褻文書」に当るかどうかの判断は、当該文書についてなされる事実認定の問題でなく、法解釈の問題である。
三 文書が、「猥褻文書」に当るかどうかは、一般社会において行われている良識、すなわち、社会通念に従つて判断すべきものである。
四 社会通念は、個々人の認識の集合又はその平均値でなく、これを超えた集団意識であり、個々人がこれに反する認識をもつことによつて否定されるものでない。
五 Aの翻訳にかかる、昭和二五年四月二日株式会社小山書店発行の「チヤタレイ夫人の恋人」上、下二巻(ロレンス選集1・2)は、刑法第一七五条にいわゆる猥褻文書に当る。六 芸術的作品であつても猥褻性を有する場合がある。
七 猥褻性の存否は、当該作品自体によつて客観的に判断すべきものであつて、作者の主観的意図によつて影響されるものではない。

上記判旨によれば第三項に私の理解していた通り、社会通念による旨が書かれています。
社会通念によるとなれば、これが日々変化して行くことが自明ですから、画一的原理論や観念論によるのではなく社会実態の具体的認定が必須になります。
ウイキペデイアではこの重要な判旨をなぜ紹介しないか?
インテリ集団は観念論抽象的理解が好きで社会常識など無視したい・「自分が社会意識より進んでいるという自負こそが生き甲斐」ですからこういう判旨は不都合なので無視して判例の紹介自体が歪んでしまうのでしょうか。
今風に言えばフェイクニュースです。
判旨部分の原文をさらに見ておきましょう。

・・・一般に関する社会通念が時と所とによつて同一でなく、同一の社会においても変遷があることである。現代社会においては例えば以前には展覧が許されなかつたような絵画や彫刻のごときものも陳列され、また出版が認められなかつたような小説も公刊されて一般に異とされないのである。
また現在男女の交際や男女共学について広く自由が認められるようになり、その結果両性に関する伝統的観念の修正が要求されるにいたつた。つまり往昔存在していたタブーが漸次姿を消しつつあることは事実である。しかし性に関するかような社会通念の変化が存在しまた現在かような変化が行われつつあるにかかわらず、・・・

とあって意識変化を具体的に説明しながらも、チャタレー夫人の恋人の翻訳の描写がどぎつすぎるという評価に至っていることが説明されています。
裁判所が現時点でわいせつかどうかを決める権限があるというウイキペデイアの整理も正しいかもしれませんが、わいせつかどうかは当時のその社会通念による点では、今回の非嫡出子差別許容性判断と同じ枠組みであったということです。
昨日今日と非嫡出子差別違憲決定とチャタレー事件判決を見てきた通り、 日本の裁判所は古くから、韓国のように今の人権意識で戦前の行為を裁くという無茶をしていません。
日本の融通無碍げとは実態に即した、正義を探るというものでしょうか?
私流の理解・・原理主義とは実態無視の教条論であるとすれば、融通無碍とは江戸時代の大岡裁きと相通じるものがありそうです。
大岡裁き的な処理の重要性については、こののちに離婚自由に関する学者と裁判官との対談記事に出てきます。
一部先行引用しておきます。
http://www.law.tohoku.ac.jp/~parenoir/taidan.html#section3

・・・・水野・・・穂積重遠は、離婚が杓子定規に許されたり許されなかったりするのはいけない、離婚が各場合に適当に許されまたは許されないことがいい、と説明しています。この説明は、大岡裁きを思わせます。

発言者の水野氏はウイキペデイアによると以下の通りです。

水野 紀子(みずの のりこ、1955年 – )は、日本の法学者。東北大学大学院法学研究科教授。専門は民法、家族法[1]。
家族法分野でも名高い大家、加藤一郎に師事。2011年、旧帝国大学としては初めての女性学部長に就任した。

大岡裁きが実際あったかどうか創作であろうとも日本人がそれを喜ぶのは、国民の法意識(やおよろずの神々信仰)を表していると見るべきでしょう。
穂積重遠や穂積陳重の名は教科書でしか知りませんでしたが、名の残る人はそれなりに深い思索をしていたものだと改めて感服します。

司法と政治の棲み分け1・徴用工判決

韓国では、徴用工問題で日韓条約無視の判決が相次ぎ(29日に三菱重工を被告とする判決がある)そうですが、政治の世界で決めたことを司法権が蒸し返しを認めること自体が西洋法の原理に反した行為です。
今朝のMSNニュースからの引用です。
https://www.msn.com/ja-jp/news/world/

韓国・文政権の目に余る「背信行為」で米韓に亀裂/ar-BBQagqE#page=2
古森 義久 2018/11/28 06:00
(古森 義久:ジャーナリスト、産経新聞ワシントン駐在客員特派員)
トランプ政権にきわめて近い国際戦略問題の権威のエドワード・ルトワック氏は筆者のインタビューに応じた際、韓国の安全保障政策における一貫性の欠如を取り上げて「無責任国家」と断じた。
韓国が日本に対して慰安婦問題での外相合意を反故にしたり、徴用工問題で本来、政府同士で解決済みの補償要求をまた持ち出してくることを、「情緒的な未成熟民主主義」(米外交雑誌『フォーリン・ポリシー』のエリアス・グラル記者)と酷評する向きもある。

日本司法界は最高裁まで行くと三権分立の基本原理・・常識範囲にとどまって来たのに対して、韓国の裁判所は小賢しい法解釈は出来るものの基本法原理を理解できない・・この限度を弁えないと言うことでしょうか。
もちろん立場によって、韓国の判決を擁護する意見もありますから私の意見は一つの立場です。
一見国と国の協定無視のように見えますが、国と国の協定によって個々の国民の損害賠償請求権がなくなるわけがないという論理もあるでしょうし、その他の色な論理がありうるのでしょう。例えば原発訴訟のように設置運営基準にはしてるかどうかの裁判が許されるのと同じで立場によれば、考え方が違います。
結局法の裁きと言っても、その当時の国際システムがあっているかどうかです。
戦乱等による人的物的被害に対して個々人が相手国に請求すればいいといっても、実際上無理があるので、戦争終了時の条約で賠償金等で解決するのが普通でした。
賠償金等を得た資金を政府が国内還流して間接的に国民が潤う関係・・ファジーな関係で解決してきた歴史でした。
負けた方は被害に遭いっぱなしで泣き寝入りですが、それでも仕方ないという国際常識でやってきました。
国と国の協定は個人に関係がないと言えるならば、日本人も韓国や中国での投資金の返還請求や損害賠償あるいは、米国の空襲等によって殺された大量の人々が損害賠償請求できるようになりそうです。
そもそも徴用工問題で不思議なのは、日本でも学徒勤労動員で知られるように多くが無償または低賃金で?強制的に労働参加してきました。
(無償だったかどうかも具体的に知りませんし、徴用工訴訟が、賃金が安すぎたという訴訟かすら知りません。)
学徒勤労動員に関するウイキペデイアの記事を以下に部分紹介しますが、賃金の記述がありません。

1938年(昭和13年)国家総動員法が制定された
翌1939年(昭和14年)に国民徴用令が制定された。
1941年8月には学校報国隊が結成された[1]。10月16日、勅令で大学・高等学校・専門学校の修業年限の短縮が通達され、文部省は省令「大学学部等ノ在学年限又ハ修業年限ノ昭和十六年度臨時短縮ニ関スル件」を公布し、大学・専門学校・実業専門学校の修業年限を三か月短縮した。。[1]。
1943年(昭和18年)6月に東条内閣は「学徒戦時動員体制確立要綱」を閣議決定し、学校報国隊を強化し、戦技・特技・防空訓練を図り、女子は救護訓練を行った[1]。
1944年(昭和19年)1月、政府は「緊急国民勤労動員方策要綱」と「緊急学徒勤労動員方策要綱」を閣議決定した[1]
4月には全国学徒は軍需工場へ動員された[1]。文部省は「学徒勤労動員実施要領ニ関スル件」を発令した[1]。
1945年(昭和20年)8月15日の終戦の詔勅を聞いた動員学徒は340万人であった[1]。

以下は女子挺身隊に関するウイキペデイアの記事からです

1944年8月8日、内地に限定されていた国民徴用令が免除されていた外地の朝鮮の男子にも適用するとする「半島人労務者ノ移入ニ関スル件」の閣議決定がなされた[31]。

賃金という名目があろうとなかろうと労働者.兵士が生きていくには、生活費が必要です。
アメリカの奴隷制が崩壊したのは、「丸抱えの奴隷(働けない子供も病人も仕事のない時も養っていなければならない)よりは、労賃を払う労働者形態の方が安上がりであったからだ」・・現在流に言えば終身雇用よりも非正規の方がお互い合理的というのに通じる面があるようです・・という意見があります。
朝鮮人も当時日本国民であり日本の法に従って徴用された(法的根拠があり違法ではない)のに、朝鮮人だけ何故損害賠償請求できるか不明です。
日本人を後回しにして朝鮮人だけ優先徴用されたのではなく、上記によれば朝鮮人の方が最後まで徴用されなかったようです。
強制=奴隷労働・人権侵害だから実質違法というのであれば、当時の世界水準で判断すべきであって、現在の法基準で賃金が安すぎると言うのでは無理があります。
当時ほとんどの国民は衣食住でほぼ使い切ってしまうのが普通の時代に、現在の生活水準で手取り可処分所得が少なすぎると言う基準であれば極端でしょう。
賃金ではなく強制性が強いといえば徴兵の方が死に直面する過酷強制ですが、徴兵されたことに対して世界中で徴兵制が憲法違反だと過去に遡って国家相手に賠償請求しないのが普通ですが、工場労働だけなぜ賠償請求できるかも不明です。
新日鉄その他企業は、無償又は低廉な学徒動員による代わりに、政府に軍需品を低廉な価格で納入していたとすれば、今になって賠償請求されるとその差額の損害を国に請求できるのでしょうか?
日本人も損害賠償請求すれば良いのにしないだけのことと言うのでしょうか?
日本の場合ソ連軍による女子暴行・朝鮮に残してきた資産の横領など相手の特定ができないこととが多いので、泣き寝入りしているだけとも言えます。
韓国人だって新日鉄や三菱など企業だけ相手にするしかない点では同じというのかもしれません。
いろいろと素人としての疑問を書き連ねましたが、みんな頭の整理がつかない結果、不当な国だという感情論だけが渦巻くしかないのでしょう。
大手メデイアが意味もなく韓国の肩を持つ洗脳教育するのは困りますが、客観的説明はすべきでしょう・・こういう時こそ韓国の論理を整理して報道する義務があるのではないでしょうか?
徴用工訴訟の論理構造がもう一つ不明なので、憶測感情論に陥ったままですがこれを前提に書いていくと、古来から中国からいろんな文物が入ってきても、その基本原理を咀嚼できない民度がここに現れたように思われます。
戦後でいえば、北朝鮮は共産主義政権とは言うものの独裁・恐怖政治の副作用のみを取り入れているのと同じです。
そういう傾向の人も我が国にも一定割合でいますが、我が国の「何でも憲法違反」と言い募る勢力も同じ批判を受けるようになるでしょうが、今のところ思想界もこぞって小児病的傾向ですから、みんなで自己陶酔しているばかりのようで、当面救いがありません。
多分戦後教育で洗脳されて育った我々世代がこの世から卒業して、世代交代が進まない限り現実無視の「立憲」にこだわる古色蒼然たる傾向は変わらないと思われます。
ただ若手弁護士でも平和主義=非武装と図式的に信じ込んでいる人が一定数いるのに驚きますが、よほど育ちが良かったのでしょう。

外国人の政治活動5(マクリーン判決の限界3)

政治立場相違を基礎にする意見の優劣は選挙の審判によるしかないのが、法治国家・民主社会の原則です。
沖縄反基地運動も法令違反があるかどうかが重要で、暴力行為等の法令違反がない限り「国益」とか「公安を害する」という政治基準で拒否するのは難しいことです。
竹島上陸事件でも「法令違反があるか?」となると難しいようです。
「日本領土に許可なく立ち入るのは入管法違反に決まっているじゃないか」という素朴な議論ですが、国際公法を勉強していないので具体的法文/条約等が不明ですが、一般論として言えば国際法上実効支配していない土地には、主権が及ばない→出入国管理権がないという考え方で理解可能でしょうか?
実力支配を許せないから「実効支配の有無にかかわらず主権が及ぶ」という気持ちは分かりすが、国際法的に考えると、では「日本がアメリカ大陸が全部日本領」だと宣言さえすれば、「アメリカ大陸にいる人は皆不法入国者」となって日本に来た時に気に入らない人物だけ逮捕したり入国拒否できるのか?となります。
実際にそんな無茶な宣言や規制を発動しないとしても法理論上可能となります。
お互い世界中の土地が自国領土だと宣言すれば、そうなるので、現状・実効支配しているところで決めているのが国際社会(条約があるのか慣習法かまでは調べていませんが・・)です。
「竹島の場合」イキナリ不法占拠されたのだから「例外じゃないか」と言いたいでしょうが、国際常識としては、「実効支配しているか否か」で決まる仕組みあるいは慣習法でしょう。
国内法ですが、民法(ローマ法以来の淵源があります)には、「占有の適法推定の原理」があります。

民法(明治二十九年法律第八十九号)
第二節 占有権の効力
(占有物について行使する権利の適法の推定)
第百八十八条 占有者が占有物について行使する権利は、適法に有するものと推定する。
(占有の訴えの提起期間)
第二百一条 占有保持の訴えは、妨害の存する間又はその消滅した後一年以内に提起しなければならない。ただし、工事により占有物に損害を生じた場合において、その工事に着手した時から一年を経過し、又はその工事が完成したときは、これを提起することができない。
2 占有保全の訴えは、妨害の危険の存する間は、提起することができる。この場合において、工事により占有物に損害を生ずるおそれがあるときは、前項ただし書の規定を準用する。
3 占有回収の訴えは、占有を奪われた時から一年以内に提起しなければならない。

不法占拠された場合、すぐに対抗処置(占有回復の訴えなど)を取らないと適法占有推定される仕組みです。
中国による公海上の構築物構築工事は、まさに上記「その工事に着手した時から一年を経過し、又はその工事が完成したときは、これを提起することができない。」を利用し既得権益化を狙ったものです。
この辺の運用は北方領土でも同じで、北方領土に日本政府の許可なく住むロシア人を犯罪人扱いするのは現実的でないことがわかるでしょう。
政府は国民に「デモならデモの実態」・・竹島上陸の実態・・事実を開示して、国民が上陸した芸能人のチケットを買うかどうか・興行が成り立つかに任せるべき分野です。
国内で特定政治運動する外国人を国民が受け入れるかどうかは・・市場原理・・別問題です。
国民の支持しない政治活動を理由に入国拒否しなくとも、国内に悪影響を及ぼす心配はありません。
マクリーン事件は、国内ベ平連運動の応援をしていた米国人マクリーンの政治活動が問題になった事件でしたが、国内にベトナム戦争反対の機運が高まっていたので国民への影響力があったし、ベトナム戦争遂行中の米国の逆鱗に触れる・米国の鼻息を伺う政府が、在留更新拒否に踏みきった・・政治活動を理由にする必要もないのに米国向けのアリバイとして政治活動の理由を敢えて付け加えたように見えます。
そして沖縄基地運動での検挙韓国人4人検挙を伝えるhttp://www.buzznews.jp/?p=2107119の山田議員の主張記事の中にのりこえねっと、挺対協の辛淑玉氏の発言も山田氏によって引用されていますが、それによれば、辛淑玉氏は、沖縄闘争参加者に占める朝鮮人比率が高いことを当然のように述べる部分があります。
(上記記事はコピペできず、そのまま引用できませんので正確ではありません)
「日本を軍事基地のない平和な社会にしたいという(日本を愛するが故の行動)熱心な人が多い」という意味に受け取るか、「在日朝鮮人は日本社会に揉め事を起こそうとする人たち」だと思うかは国民の自由です。
慰安婦問題を国連等で広めるのに精出しているのは、日本を道義の高い国家にしたいという目的によるのか、事実を曲げて日本を貶めようとしているのかは、受け止め方による・・・文字通り思想表現の市場競争の問題です。
自由である以上、国民がどのように受け留めるについて批判しても始まりません。
例えば上司・同僚の嫌うことをしょっちゅうしても、就業規則に反していない限り懲戒にはなりませんが、好き嫌いは個人の勝手ですから、そういう人にはお昼を食べに行くのや個人的な集まり、遊びなどのお呼びがかかりにくいでしょう。
それが行き過ぎれば、いじめ、差別の範疇に入るかという相対的概念です。
政治的立場相違による公式差別は許されませんが、在日が派手に日本人多数の嫌うことをやればやるほど日本社会で浮き上がる危機感が強まり、その反動でヘイトスピーチ規制論が勢いを増してきたように見えます。
在日が慰安婦騒動の原動力となっていると疑う勢力によって、在特会運動が盛り上がると、その疑いを否定するよりは政治運動の自由と開き直り、在特会に対抗するためのしばき隊を組織し、規制を目指して派手に立ち回れば立ち回るほど、日本社会との亀裂が深まる・・在日への反感が強まり・逆効果になるように思うのは私だけでしょうか?
民族対立を自ら煽っている少数民族って珍しくないでしょうか?
話を入管行政に戻しますと、政府が行うべきは、政治運動による再入国禁止等ではなく、国民に対して客観的な情報開示することが必要です。
「国益や公安」という基準で入国拒否できる条文は、恣意的裁量を許しそうな法形式ですが、「行うおそれがある」と言う要件は訴訟になると大臣の主張立証責任になります。
その立証を緩和するためにさらに要件を緩めたのが次の「と認めるに足りる相当の理由」と言う逃げ道です。
本来の要件が「恐れ」で足りて、しかもその恐れが立証できなくとも(恐れるについて)「相当の理由があれば」足りると緩めたものです。
「恐れ」や「相当の理由」を成文化せず(政省令化あるいはガイドライン化しているか知りませんが)にこれを敢えて大臣の権限として掲げた以上は、これらの有無の総合判定には民意によって政策判断を付託されている政府・大臣に広範な裁量がありそうです。
しかし、今になると(外交上の影響を見極めるなど高度な政治判断の余地を残す)規則的な拒否発動をしない方向への抑制期待役割が基本ではないでしょうか

 

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