親族制度4(身分法・強行法規)

近代法の原則は「身分から契約へ」の標語で示されるようになったことを、12/24/03「刑罰の種類6「公事方御定書4」(身分とは?1)」以下で連載しました。
財産法の分野はまさに自由な契約の精神(前回紹介したように当事者の特約が優先)ですが、親族相続法は、私たちが司法試験を勉強していた頃には、「身分法」として括られていました。
(今では身分法と言う呼称をあまり聞かなくなったように思いますが・・・事務所に行って修習生に聞けば直ぐに分るでしょう)
身分法と言う講学上の概念が成立していたのは、個人の努力ではどうにもならない「生まれによってすべて決定されてしまう」近代法以前の身分・・親族相続法では血縁が原則です・・・としての理解だったからです。
親族か否かあるいは相続させるか否か相続人としてもどの割合で相続出来るか・相続分を決める基準は、血縁を唯一の基準(例外的に養子制度によって血縁の親子に擬制する仕組み)にしており、親族編では、まず嫡出子か非嫡出子かが大きなテーマであり、あるいは認知制度が整備されているのは、この血縁重視の結果と見ることが可能です。
近代法の血縁重視精神が浸透して来た結果、アメリカで盛んな子育てのための養子もなくなったし、(今ではせいぜい相続税対策や先妻・後妻の子間の対立や、相続分の比率変更のための養子が中心です)兄弟の契りを交わして、これを終生守るような話は三国志や任侠伝の世界でしか存在しなくなりました。
ちなみにアメリカでは、親族制度の強化(限られた範囲ではあるけれども身分制の復活)に向かわず血縁に関係なく孤児を引き取って育てたり,寄付をする慣習が広がった(・・すべて主体的個人の判断によることになります・・・)のは、元々新開地であって近隣相互扶助の長い歴史がなかっただけではなく,上記のように自立心の旺盛な人たちが多かったからではないでしょうか?
アメリカ移民の開拓をつぶさには知りませんが,我が国の北海道への開拓の歴史では,内地並みの集団移住方式でした。
(映画北の零年が正しいとは限りませんが・・・)
これに対して映画などで見るアメリカ移民は一人一人自分の力で自然を開拓して行く方式であまり集団を頼っていない感じです。
アメリカ移民は伊達藩家老一族,あるいは蜂須賀家家老一族が北海道に追いやられたような集団疎開ではなく、個人の意志で「こんな国はオレの方から見捨ててやらあ・・」と言う意志の強い人が祖国を捨てて主体的に移民して行った人が多かったことによるのでしょうか?
元々我が国で子育てを主目的(跡継ぎ目的で養子をとれば結果として養育もしたでしょうが・・・)にする孤児を引き取る養子制度が存在していなかったように思いますが,正確には知りません。
どの水準で子供を扶養するかの程度問題も関係者だけで決めても、その妥当性に不満があれば、別途裁判所に訴え出れば妥当な金額に変更してしまえるようになっています。
すべて国家が決める仕組みです。
すべて、生まれによって大枠が決まっている(例外的に遺言や養子などで修正出来るだけの)制度とすれば、これを学者が「身分法」としてまとめていたのは,(江戸時代だって身分を超えるのに養子制度が多用されていました)至極当然の結果と言えます。

明治民法の養子縁組1

将来的には子育ては社会全体の責任にして行くべきだと言うのが私の持論(その時には父親どころか母親の関与も縮小して行く社会)ですが、(冷凍保存した優秀な精子の試験管ベビーをその時代に必要な数だけ受精させて一定段階まで育ってから誰かが配給を受けて育てる・・こうなれば結婚制度が不要になってしまうでしょう)そうした時代が来れば自分の子だから育てると言うのではなく、誰の血統でも預かって育てる時代になれば、まさに血統の有無などまったく問題にならない時代が来ます。
子連れの母子と一緒になりながら連れ子の食費を出したくない男は、好きなときだけペットに餌をやって後は放りっぱなしの無責任な買主みたいで、そんな男はそもそも女性と一緒になる資格がないと断じても社会常識に反しない筈です。
前回書いた血統に関係なく子供を預かって育てる時代が来ても育てる資格のないヒトです。
これを防ぐためには養子縁組制度(欧米では子育てのための養子として定着している感じです)がありますが、如何にも技巧的過ぎるばかりか、我が国では歴史的に大名や武家のお家断絶・・相続権喪失を防ぐために相続制度や家の格式を擬制する関連で発達して経緯もあって、(子を育てるための養子の歴史がないので)これを利用する夫婦は今でもあまりいません。
江戸時代の家禄制度がなくなった後の明治の民法でも、家を継ぐ・相続のための養子であることが露骨に現れているのが以下の条文です。
明治民法839条では推定家督相続人たるべき男子がいるときには、男子の養子をとることが禁止されていたのは,親のいない子に親をあたえる制度ではなく、相続目的にしか養子があり得ない前提で法制度が出来ていたといえます。

民法第四編(民法旧規定、明治31年法律第9号)
(戦後改正されるまでの規定です)
  第四編 親族

第八百三十九条 法定ノ推定家督相続人タル男子アル者ハ男子ヲ養子ト為スコトヲ得ス但女壻ト為ス為メニスル場合ハ此限ニ在ラス

民法第五編(民法旧規定、明治31年法律第9号)
第一節  相続

第九百六十四条 家督相続ハ左ノ事由ニ因リテ開始ス
 一 戸主ノ死亡、隠居又ハ国籍喪失
 二 戸主カ婚姻又ハ養子縁組ノ取消ニ因リテ其家ヲ去リタルトキ
 三 女戸主ノ入夫婚姻又ハ入夫ノ離婚
第九百七十条 被相続人ノ家族タル直系卑属ハ左ノ規定ニ従ヒ家督相続人ト為ル
 一 親等ノ異ナリタル者ノ間ニ在リテハ其近キ者ヲ先ニス
 二 親等ノ同シキ者ノ間ニ在リテハ男ヲ先ニス
 三 親等ノ同シキ男又ハ女ノ間ニ在リテハ嫡出子ヲ先ニス
 四 親等ノ同シキ者ノ間ニ在リテハ女ト雖モ嫡出子及ヒ庶子ヲ先ニス
 五 前四号ニ掲ケタル事項ニ付キ相同シキ者ノ間ニ在リテハ年長者ヲ先ニス
2 第八百三十六条ノ規定ニヨリ養子縁組ニ依リテ嫡出子タル身分ヲ取得シタル者ハ家督相続ニ付テハ其嫡出子タル身分ヲ取得シタル時ニ生マレタルモノト看做ス

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