Category: コラム

明治の法律では、男性の一方的な離婚権を取り上げて裁判所への請求権に格下げしたのですが、１０月３１日に紹介した条文を見ると男からの請求はほとんど認められる事由がないので、どちらかと言えばこの法律は妻からの離婚請求権を（制限的ですが、）新たに明記・認める方向に重心がありました。
江戸時代まで女性は寺社奉行所や鎌倉の東慶寺等に駆け込む（その場合３年間経過が必要）しかなかったと言われるように、強制的離婚の方法が限られていたことから見れば、特定の場合には夫婦双方から離婚請求出来ると明記したことは大進歩だったのでしょう。
この条文では夫婦双方の裁判所へ訴え出ることが出来る権利ですから、逆に言えば男からの離婚請求はこの制限列挙にあたらない限り・・江戸時代に行われていた三行（みくだり）半・・気に入らない・・今で言えば破綻と言うだけでは認められないことが明記されたのです。
現行法（戦後・昭和２２年に男女平等の精神で改正されたものを最近口語体にしたもの）でも同じように「次に掲げる場合に限り、」と制限列挙ですが、戦後は男からの申立制限が視野にはいって来ている点がポイントです。
その現行の第二項を見れば分るように、これらの要件があっても裁判所は（諸般の事情を考慮して）離婚請求を認めないことが出来る仕組みとなりました。
・・借地法では滅多に解約が認められないし、雇用契約では雇い主からの解雇は滅多に認められないのと同様の運用・法制度でしたから結婚のことを戦後永久就職と揶揄されるようになっていたのは正鵠を射ていたと言えます。
この法律が出来た当初は、男による不当な追い出し離婚を防止する・・・女性・母子の生活保障が制度目的でしたので、離婚請求を出来るだけ制限する方向でした。
これが時代の進展によって次第に厳しくされて行き、つい数十年前まで（最近では判例の変更によってほぼ完全な破綻主義に移行しています）は法定の離婚原因がないと事実上認められない運用でした。
以下の条文を見れば、男が主張出来る離婚理由は妻の不貞行為くらいでしょう。
妻が不貞行為をしている場合は妻の方から出て行って帰りませんし、（逃げた女房には未練はないが・・と言う歌の文句そのままです）妻の不貞を理由に夫が別れたければ男の方から裁判までする必要性がないのが普通です。

民法（現行規定）

（裁判上の離婚）
第770条　夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
1．配偶者に不貞な行為があったとき。
2．配偶者から悪意で遺棄されたとき。
3．配偶者の生死が３年以上明らかでないとき。
4．配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
5．その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
《改正》平16法147
２　裁判所は、前項第１号から第４号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。

　

明治民法で男性の優位が明文で書かれていたのではなく、戸主権を媒介しての男性の優位でした。
戸主には絶大な権力が認められ、戸主になるのは男性と法定されてはいませんでしたが、家督相続は男子優先でしたから、女性が戸主になれる場合は稀でしたし、せっかく女戸主になっていても736条で入夫婚姻をすると夫が自動的に戸主になってしまう形式・・夫がいれば原則として戸主になることが制度の前提になっていました。
男尊女卑と明文で書かれていたのではなく、戸主になれるのは原則として男性であり、女性は夫がいない時にだけ戸主になれたのです。
こうした明治の思想の歴史があるので、今でも天皇家の後嗣・・女帝に対するアレルギーがあるとも言えます。
ただし家の代表は男性とする前提で来たのは、昔からのような気がしますが、武家ではない庶民にまで戸主制度を敷いて一家内で主従関係を強制したのは明治以降のことではないでしょうか・・。
この戸主制度の定着が、今でも女帝制度にすると女帝が結婚したら、その夫が天皇になってしまうのかと誤解している人が多い遠因でしょう。
古代の女帝の場合、結婚しない前提でしたから、（夫の天皇がなくなって女帝になるのではなく、）未婚のままに女帝になると結婚出来ないままになって悲惨でしたが、イギリス王家みたいに、結婚してもその夫が必ずしも王様になる必要がないとすれば良いことです。
この辺の考えについては、06/24/10「女帝と結婚」で安倍内親王が未婚のまま孝謙天皇となり、更に重祚して弓削の道鏡事件を引き起こした称徳天皇となった事例とともに紹介しました。

民法第四編(民法旧規定、明治31年法律第9号)
（戦後改正されるまでの規定です）
　　第四編　親族

第二章　戸主及ヒ家族
第一節　総則
第七百三十六条　女戸主カ入夫婚姻ヲ為シタルトキハ入夫ハ其家ノ戸主ト為ル但当事者カ婚姻ノ当時反対ノ意思ヲ表示シタルトキハ此限ニ在ラス

第二節　戸主及ヒ家族ノ権利義務

第七百四十六条　戸主及ヒ家族ハ其家ノ氏ヲ称ス
第七百四十七条　戸主ハ其家族ニ対シテ扶養ノ義務ヲ負フ
第七百四十八条　家族カ自己ノ名ニ於テ得タル財産ハ其特有財産トス
　2　戸主又ハ家族ノ孰レニ属スルカ分明ナラサル財産ハ戸主ノ財産ト推定ス
第七百四十九条　家族ハ戸主ノ意ニ反シテ其居所ヲ定ムルコトヲ得ス
　2　家族カ前項ノ規定ニ違反シテ戸主ノ指定シタル居所ニ在ラサル間ハ戸主ハ之ニ対シテ扶養ノ義務ヲ免ル
　3　前項ノ場合ニ於テ戸主ハ相当ノ期間ヲ定メ其指定シタル場所ニ居所ヲ転スヘキ旨ヲ催告スルコトヲ得若シ家族カ正当ノ理由ナクシテ其催告ニ応セサルトキハ戸主ハ　　裁判所ノ許可ヲ得テ之ヲ離籍スルコトヲ得但其家族カ未成年者ナルトキハ此限ニ在ラス

第七百五十条　家族カ婚姻又ハ養子縁組ヲ為スニハ戸主ノ同意ヲ得ルコトヲ要ス
　2　家族カ前項ノ規定ニ違反シテ婚姻又ハ養子縁組ヲ為シタルトキハ戸主ハ其婚姻又ハ養子縁組ノ日ヨリ一年内ニ離籍ヲ為シ又ハ復籍ヲ拒ムコトヲ得
　3　家族カ養子ヲ為シタル場合ニ於テ前項ノ規定ニ従ヒ離籍セラレタルトキハ其養子ハ養親ニ随ヒテ其家ニ入ル
第七百五十一条　戸主カ其権利ヲ行フコト能ハサルトキハ親族会之ヲ行フ但戸主ニ対シテ親権ヲ行フ者又ハ後見人アルトキハ此限ニ在ラス
　　　　第三節　戸主権ノ喪失
第七百五十二条　戸主ハ左ニ掲ケタル条件ノ具備スルニ非サレハ隠居ヲ為スコトヲ得ス
　一　満六十年以上ナルコト
　二　完全ノ能力ヲ有スル家督相続人カ相続ノ単純承認ヲ為スコト

第五章　親権
　　　　第一節　総則
第八百七十七条　子ハ其家ニ在ル父ノ親権ニ服ス但独立ノ生計ヲ立ツル成年者ハ此限ニ在ラス
2　父カ知レサルトキ、死亡シタルトキ、家ヲ去リタルトキ又ハ親権ヲ行フコト能ハサルトキハ家ニ在ル母之ヲ行フ
第八百七十八条　継父、継母又ハ嫡母カ親権ヲ行フ場合ニ於テハ次章ノ規定ヲ準用ス

　

男からの離婚請求権を厳しく制限するようになったのは、都市労働者が増えてきて男の経済的自由度が増し過ぎたこともあって、安易な離婚権の行使を旧来の村社会的秩序では制御出来なくなったからとも言えます。
（ただし上記のように、離婚請求・・条件交渉もなしに黙って逃げてしまう実力行使には無力でした）
明治民法では離婚協議が成立すれば別ですが、そうでない限り男には一方的な離婚の自由が（法律上）なくなり、以下に紹介する明治民法８１３条では「左ノ場合ニ限リ」とあるように法律で決めた要件に合致するときだけ、しかもこれを裁判所が認める方式になったのです。
江戸時代では、法的には男性が離婚を宣言する一方的権利があって（裁判所・・お上が有効性を判定するのではなく宣言すれば効力が生じる形成権です）も、事実上行使出来ないようにしていたのとは逆張りで、男が事実上逃げてしまうのは仕方ないが、法的には認めなくなりました。
それだけ貨幣経済化によって男性の立場が強くなり過ぎて、事実上の制御では女性の立場が守れない・・無理になってしまったからです。
明治民法の戸主権・・男性の圧倒的優位制度と他方で男性側からの離婚請求をほとんど認めなくなった条文を紹介しておきましょう。
解説しなくとも順に読めば分ると思います。

民法第四編(民法旧規定、明治31年法律第9号)
（戦後改正されるまでの規定です）
　　第四編　親族

第二款　裁判上ノ離婚
第八百十三条　夫婦ノ一方ハ左ノ場合ニ限リ離婚ノ訴ヲ提起スルコトヲ得
　一　配偶者カ重婚ヲ為シタルトキ
　二　妻カ姦通ヲ為シタルトキ
　三　夫カ姦通罪ニ因リテ刑ニ処セラレタルトキ
　四　配偶者カ偽造、賄賂、猥褻、窃盗、強盗、詐欺取財、受寄財物費消、贓物ニ関スル罪若クハ刑法第百七十五条第二百六十条ニ掲ケタル罪ニ因リテ軽罪以上ノ刑ニ処セラレ又ハ其他ノ罪ニ因リテ重禁錮三年以上ノ刑ニ処セラレタルトキ
　五　配偶者ヨリ同居ニ堪ヘサル虐待又ハ重大ナル侮辱ヲ受ケタルトキ
　六　配偶者ヨリ悪意ヲ以テ遺棄セラレタルトキ
　七　配偶者ノ直系尊属ヨリ虐待又ハ重大ナル侮辱ヲ受ケタルトキ
　八　配偶者カ自己ノ直系尊属ニ対シテ虐待ヲ為シ又ハ之ニ重大ナル侮辱ヲ加ヘタルトキ
　九　配偶者ノ生死カ三年以上分明ナラサルトキ
　十　壻養子縁組ノ場合ニ於テ離縁アリタルトキ又ハ養子カ家女ト婚姻ヲ為シタル場合ニ於テ離縁若クハ縁組ノ取消アリタルトキ

12/13/03「会津の悲惨３（刑務所の歴史２）」で書いたように、江戸時代には出奔してよその土地へ逃げれば新たな仕事を探せないので野たれ死にが普通でした・・・。
大多数の人間にとって家庭を持てるようになれるのは、長男その他恵まれた少数の男でしかなかったのですから、一旦家庭を持てればここ一カ所にしがみついて家庭の気分を支配する女性のご機嫌を取り結び居心地を良くするしかありませんでした。
江戸時代の離婚制度は形式的には男の一存・三行（みくだり）半とは言うものの実際には簡単に別れられなかったことを、12/17/02「権利能力と行為能力　2（民法２３）」のコラムで紹介した事があります。
簡単に離婚出来ないとなれば男の方は家庭内を牛耳る女性の御機嫌取りに終始するしかないので、家庭内の地位は事実上女性優位になっていたのです。
男の武器は家庭内サービスが悪ければ離婚すると言う最後通告しかないのですが、都市労働者になると家の財産としては大したものがなく給与所得が主なものですから、男は家庭内で孤立して居心地があまり悪ければ妻子を残して家に帰らなくとも仕事を辞めない限り勤務先から以前通り給与をもらえるし、仮に知らぬ土地へ逃げても再就職が簡単な時代になったので駆け落ちしても殆ど困りませんが、給与所得を持ち帰らなくなると残された妻子は悲惨です。
農業収入の時代から夫だけどこかへ働きに出て貨幣収入を得られる時代になると、貨幣収入のない妻の地位が極端に弱くなったことを書いて来ました。
ただし、最近は共働きが多いのでそれほどのことはありませんが、専業主婦中心時代には夫が帰らなくなると収入がゼロですから、大変なことでした。
最近担当した離婚事件では夫の方は学校教師でしたが、同僚教師との浮気をして二人で学校を辞めて逃げていたのですが、関西に逃げてそこでまた教師として再就職していた事件でした。
農業や大名家に勤めるだけしかまともな仕事のなかった江戸時代には、駆け落ちして浪人したり農業を捨てて他国へ流れても生きて行くのは大変でしたから、事実上安易な離婚が出来ませんでしたが、都市労働者となれば旧来の職場環境を放り出して逃げたからと言ってどこでも再就職するのにそんなに困りませんから、すぐに食えなくなる時代ではありません。
江戸時代には名目的には三行半（みくだりはん）で一方的に離婚権が行使出来て、何の理由もいらないと言いながら、実際には簡単に権利行使が認められなかったのに対して、明治以降の家族制度では男の権威が強調されると同時に逆に離婚請求が法的にも制限されるようになった点では、女性の地位が守られるようになったとも言えます。
一見矛盾した制度設計ですが、法制度と言うのは「アメとムチ」・・矛盾した設計にして行き過ぎを防ぐことが多いことについては「抱き合わせ」として、06/10/03　「政府のしたたかさに付いて、（抱き合わせの怖さ）(憲法７）」前後で治安維持法と普通選挙法の抱き合わせ施行について紹介したことがあります。

会社としては一括処理しないとコストが大変ですので、各末端店鋪ごとの近くにあるあちこちの銀行に振り込み出来ないのでしょうが、これなどは労働者に不便をかけている例で、実質的には労働基準法違反でしょう。
夫婦関係を捨象してもキャッシュレス時代が進行している現在では振込方式自体が合理的ですから、振込の慣習が定着してくると、会社側において一つだけではなく労働者の勤務地近くでかなりの数の銀行を提示しているなどの場合、労働者の指定・希望と違っても有効にする場合・・判例変更があるのかも知れません。
そもそも現金支給が強制されているのは、歴史上前貸し金による相殺・・事実上の人身売買の弊害を禁止することに主眼があるのですから、振込を一定の要件で法律上有効と明文化する法改正してもいい筈です。
現実には労働者が会社の指定に応じて口座を作らなければ会社も振り込みようがないので、労働者が事実上押し切られて会社の希望する銀行に口座を開設して振込が続いた後に、これは強制されて違法だと言う争いをしたときだけ・・任意の口座開設か否かが問題となった後に初めてテーマ・・判例になって来るのでしょう。
大手企業従業員は今では給与振込形式が殆どですが、まだそこまで行かない企業も一杯あります。
同居協力義務・婚姻費用分担義務に話題を戻しますと、家庭内サービスに飽き足らなくなると男は外で飲んで帰ったり帰りが遅くなったりし始めますが、その内に男が家に帰らなくなる・・あるいは家に入れるサラリーが減少してくると女性＝次世代養育の危機が来ますので、女性とその子を守る法制度の充実が必須となって来ます。
浮気する男は外泊が増えて家に帰らなくなっても、別に一家を構える程の経済力がないので、（ホテル代その他の経費がかさみ）自ずから決まった収入しかない給与から家庭に入れるお金が減って行きます。
貨幣経済の現在ではこの段階で離婚騒動が持ち上がるのですが、江戸時代までの家禄に頼る武士や農業収入に頼る農民の場合、外で使うお金を男が直接管理している訳ではないので、浮気そのものでは家にある妻子の経済生活には何の影響も与えなかったでしょう。
その内、不貞行為が問題になると夫がまるで帰らないのではなく、その相手と縁を切らない限り帰れなくなって・相手の女性に対しての封建的道徳による締め付けもあって、女性との逢い引きがままならなくなります。
その結果・・思うように合えないことに我慢出来なければ「駆け落ち」（不倫に限らず身分違いその他で無理がある場合も同じです）と言うように旧来の生活圏からどこか知らない世界へ落ちて行くしかない時代でしたが、この場合にはむしろその家の財産権・・主として農業耕作権は家に残った妻子が事実上継承して行くものでした。
２０年ほど前に担当した事件では、出奔した夫はまだ３０台で、農家所有権は父親名義でしたので、嫁さんが姑夫婦と養子縁組をした上で、全遺産をその嫁さんだったか孫だったかに相続させる遺言書を作ったことがあります。
イギリスの王冠を賭けた恋でも知られるように、浮気は王家に限らず世襲的地位を棒に振るリスクがどこの国でもあるのです。