証拠法則と科学技術1(自白重視1)

責任を問う場面の極限である刑事罰の根拠について・・近代刑法では、自由な意思と実行行為の両輪(構成要件該当行為実行+故意)で犯罪が成立する仕組みですが、これは哲学者の机上理念の結果法理になったのではなく、当時の証拠収集能力・・証拠法則と密接に結びついています。
近代刑法原理もその時代の有用性に即して成立したものですから、現在社会・・社会構造が大幅に変化し来ている現在には、現在社会の実態に合わせた理念の再構築が要求されています。
犯罪構成要件の決め方が「行為」と言う外形事実を必須要件としたのは、犯罪認定のルールとして、えん罪を防ぐためには、内心の意思だけで処罰するのではなく、行為と言う外形的事実・証拠による認定を要求したことによります。
その結果自白だけでは処罰出来ないことその他、厳格な証拠法則が発達しました。
近代刑法の理念を具体化した日本国憲法を見ておきましょう。

憲法
第三十八条  
 何人も、自己に不利益な供述を強要されない。
 2  強制、拷問若しくは脅迫による自白又は不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、これを証拠とすることができない。
 3  何人も、自己に不利益な唯一の証拠が本人の自白である場合には、有罪とされ、又は刑罰を科せられない。

共謀罪についても、内心の意思だけを理由に犯罪にするのでは、恣意的運用・・政治弾圧になり兼ねません。
今の科学技術でも、内心の意思そのものは神様しか分らないのですから、どうしても判定したいとなれば、神判に委ねるしかないと思われます。
外形行為があれば内心の意思の判定は可能です・・例えば、人のクビを故意にちょん切った場合「まさか死ぬとは思わなかった」と言う主張をしても、殺意が認定されます。
即ち内心の意思・・故意=殺意の有無を争うのが裁判の主たるテーマですが、実際の裁判では、間違ってクビに刃物があたったかどうかが重要争点になり、この認定によって、殺意の有無が違ってきます。
警官が足を狙ってピストルを射ったところ、タマタマ相手が転んで頭に当たったとかいろんな主張がおこなれますが、全て殺意と言う内心の意思確定業です。
周辺事情に関する外形行為の証拠収集能力が発達しない時代に、内心の意思をそのままストレートに認定するためには、「神様しか分らないよ!」となって、古代には神判が行なわれていたのはこのせいです。
これがあまりにも不合理なことから、自白していれば、「本人が自分の気持ちを言うのだから確かだろう」・・逆から言えば、自白がない限り無理に認定しないルールが世界標準になりました。
これが「自白は証拠の王」と言われるようになった所以です。
本人の意思次第と言う・・人権重視・・えん罪を防ぐ目的から言えば、当時とすれば画期的理想的な制度でしたが、これを悪用して、「悪いことしても自白さえしなければ良い」と言う狡い人が出て来ると、この制度の有用性が揺らいでしまいます。
現在でも刑事弁護専門家によると、どんな事件でも、完黙(黙秘権を行使して何も話さないで押し通す)を進める弁護技術が奨励されているようです。
この論者の本心は、「免れて羞じない輩を唆す」目的ではなく、多分・捜査機関は外形証拠をきっちり収集すべきであって、自白に頼ろうとする捜査手法に問題がある捜査の科学化の進展を期待する愛のムチと言うことでしょう。
外形証拠が足りず有罪立証出来ないならば仕方がない・・これの繰り返しで、捜査機関が発奮努力して合理的な新技術が発展するのじゃないかと言う前向き意見と思われます。
上記の例で言えば、相手が直前に転んだのかどうかは防犯カメラで分ることが多くなりましたし、防犯カメラやGPS・各種電子機器・現場に残された微量の毛髪その他の収集能力の発達がDNA等によって、事件現場やそこに至る犯人の行動記録が秒単位で証拠として残る時代が来ました。
昨日あたりからニューヨークで大騒ぎになっている同市警察での黒人死亡事件も、警官が後ろから首を絞めていたことが議論になっていますが、これもビデオカメラと音声録音の御陰ではないでしょうか?

日弁連と政治3

話がそれましたが、今や形式的には選挙で選ばれたことになっている学生自治の危機を叫ぶ人もいないし、誰も相手にしない時代が来ていることを日弁連も他山の石とすべきです。
弁護士会活動が特殊活動家の牛耳る学生運動同様に「独りよがり声明の濫発・行動」と社会で受け取られてしまう時代になってしまわないかの心配で書いています。
今のところ、私のような意見を書いても会内で孤立する心配もない・・自由な言論が保障されている点でまだまだ大丈夫と言えそうですが、その程度で良いのでしょうか?
学生自治会で言えば、大学内で友人との間で自由に政治意見を交換出来るとしても、中核派や革マル派の支配する自治会の役員会や集会に出て行って、反対意見を言うと袋だたきに遭うので事実上何も言えない場合、自治会内民主主義が貫徹していることにはなりません。
私の所属する選管委員会等あまり政治に関係しない委員会では、過去の議論を参考にしながらもその都度、そのときの委員間の意見交換で決まって行きます。
ところが、憲法改正反対・死刑反対や秘密保護法対策や共謀罪法案対策などの長期的事案・・どちらかと言えば政治的テーマを扱う委員会では、(いつからか知りませんが・・)ずっと前に反対方針が決まっていて、その方向性を前提にして、国会情勢などが報告されていつビラ配りするか、集会を開くか、デモ行進するかなどの議論が中心になっています。
これでは、変わった意見や疑問を持っている会員が新たにその委員会に加入しても既定の運動に参加するしかない仕組みですから、反対意見を言う気にもなりませんし、参加する意欲が薄れてしまいます。
在特会や共産党のような組織の場合、既定方針に賛同した人の集まりだからそれで良いのでしょうが、政治意見で集まっていない弁護士会が同じような運用では、後から入った人は思想信条に反した行動に応援させられたり費用負担させられていることになります。
中核派の牛耳る学生自治会に一般学生が首を突っ込んでも仕方がないのと同じで、弁護士会では既定方針の意見に合う人ばかりが参入して行く傾向にならざるを得ません。
比喩的に言えばオタク化の進行で委員会内ではみんな同じ意見の集まりですから、世間常識とずれてしまう傾向が起きてきます。
千葉県弁護士会ではある委員会提案を執行部が採用しないことについて「何のための委員会だ!」と執行部のあり方に対する批判メールが提案者から出されています。
弁護士業務は正義の体現者と言う社会信用・ムードの上に成り立っていますので、社会が信用しなくなれば大変なことです。
弁護士大増員に伴う質低下に対する危機感を募らせて会内研修を充実させていることや、個別の弁護士業務に関して社会信用を失うような行為については、厳しく懲戒対象にしているのはこのためです。
会自体の政治活動については、懲戒対象になる余地が殆どありません・・自浄作用が働き難いので、その分自戒・抑制する必要があります。
政治活動には歯止めがないことに気を許して(特定立場の代弁?との社会意識が定着して)社会信用を失うと、法手続等整備に反映するべき在野専門家としての正当な意見まで色眼鏡で見られるようになって、議論から除外されるようになると国民にとって不幸です。
ことし初夏ころに事務所に来た高齢者が居あわせた修習生に対して、「あんたも左かい?」とイキナリ聞いたので修習生が面食らっていました。
私はその客に「何でそんなこと聞くんだよ〜」といって笑い話になりましたが、世間では弁護士と言えば、(彼は私も当然左系と思っていたのでしょう)左系と思っている人が多いようだとその後修習生に説明しました。
そう言えば、私の借りている事務所ビルは偶然自民党政治家の保有するビルですが、おりに触れてその政治家が、こちら(私を左系と思っているかのように何かと)革新系思想に迎合するかのように、話題を持って来る傾向があったことと符合することに気がつきました。
外部からみれば・・何十年も前から、既に弁護士会は特定思想集団のイメージを持たれていたのかも知れません。

日弁連と政治2

連合赤軍事件のように学生運動が先鋭化の極致に至ったのは、強制加入とは言えないまでも、自治会費が強制徴収・・・大学が学費等とセットで徴収して自治会に交付する仕組みになっているからだと思われます。
ただし、学生自治会費強制徴収システムは私の学生時代にはそうでしたが、今はどうなっているか知りません。
昔のママとすれば、活動家は自治会内役員の多数派を占めさえすれば、巨額会費を自由に使えるので一般学生の支持をそっちのけに熾烈な自治会支配権を巡る闘争(内ゲバ)を繰り返していたのです。
昭和40年代ころには、いわゆる3派10流とも言われていましたが、今では三派系全学連が主流・内ゲバに勝ち残って?それぞれの大学自治会を独占して現在に至っていると思われます。
(最近はニュース価値がなくなってマスコミが報じなくなったので、実態が一般人には分りません)
◯◯大学は革マル・・△大学は中核となってしまったところでは、その大学に入学した学生にとっては、違う派閥の活動家を選択する余地がありませんから、活動家は一般学生の支持を得るために活動するよりは、対抗する他大学の派閥との闘争資金(労組等への浸透資金等)・・に100%勢力を振り向けることになります。
これでも形式的には毎年自治会役員選挙が行なわれていて「民主的?」に選出されていることになっている筈です。
囚われの集団と言う言葉がありますが、バス乗客その他一定時間逃れられない環境の場合、そこで特定の音楽を流したり政治演説するのはルール違反になっています。
強制加入や強制徴収システムの場合、会費未納や加入率の減少による歯止め・自浄作用がなくなっています。
さらには学内自治や弁護士自治を尊重して外部チェックが抑制されていることもあって、こう言う組織は余程自己抑制しないと大きなダメージを受けるまで気が付かないリスクが生じます。
独裁制は、支持の空洞化が進んでいても外見に現れないのと同じで、強制加入団体の弁護士会では、社会的信用が徐々に蝕まれて行き、取り返しのつかないところまで進んでしまわないかが心配です。
今ある弁護士会の高度な社会信用は、我々世代が営々と築いて来た成果であって今の活動家?が築いたものはありません。
今では、大学自治会(と言っても全学生の代弁ではなく革マル・中核派などの特定集団の意見です)の発言や声明など、社会で何の意味も持たなくなっているのを他山の石とすべきです。
2週間ほどまえには京大構内で内偵中の刑事が監禁される事件が起きたと報道されましたが、これに対する学内自治を楯にした大規模な社会関心を呼んでいません。
大学の自治と警察権力の関係として、昭和30年代初頭には「東大ポポロ劇団事件」があって、我々世代での法律専攻の学生では、誰もが知っている大事件でした。
私は一瞬同事件の再現か?と脳裏をかすめたものでしたが、その後粛々と監禁事件として刑事立件されても社会的騒動には全くなっていません。
最早学生自治・学生運動弾圧と主張しても誰も耳を傾ける時代ではなくなっている・・一般学生自体が「特殊」活動家と一線を画していて京大(教職員や一般学生)が一丸となって学生自治を守れと言うエネルギーになっていないからです。
北大生のイスラム国参戦のための出国を事前阻止出来たのは、地道な内偵活動があったからこそですし、内偵自体を違法と言っていたのでは、(事件が起きる前の内偵することが違法と言うのでは)過激犯罪を事前阻止出来ません・・事前どころか事件が起きてからでも、迅速対応が出来ません。
誤解のないように書いておきますが、内偵活動だからと言って住居侵入して良いか、(証拠収集のために)泥棒して良いかは別問題です。
結局被害刑事がどのような違法行為をしていたか、(入場券を買って入った場合とか公開集会の場合などは違法性がないでしょう)と学生らによる違法行為の程度によって監禁(致傷があったかどうか忘れましたが・・)行為の違法性阻却になるか否かでしょう。
このように純粋な法律論が待っていますが、学内自治支持が社会問題として盛り上がらなくなっている点をココでは書いています。

日弁連の共謀罪反対運動と政治1

日弁連と言う政治をするための集団ではない組織が、政治運動することの疑問点を10月19日以来指摘しています。
共謀罪や秘密保護法反対運動は、政治活動ではないと言う意見もあるでしょう。
政治活動であっても日弁連が秘密保護法に反対するのは、法律家集団としての許された範囲の政治活動であって目的を逸脱していないと言う高裁判例があることを2014-10-30「弁護士会の政治活動4」で紹介しました。
厳密な法律論ではそうとしても(違法無効とまでは言わないまでも)、政治活動目的で集団を作った訳でもないのですから、少数意見が必ずある筈なのにこれを無視して組織全体の代表であるかのように行動するのは僭越または僭称のキライがあります。
裁判所は弁護士会自治を尊重して、余程のことがない限り無効とはいわないでしょうが、それと政治活動することが妥当か否かは本質が違います。
無効ではない限り何をしても良いと言うのでは弁護士会の社会的信用が低下してしまいます。
従業員が解雇されない程度のサボタージュをいくらしても良いという態度では会社人生がうまく行かないでしょうし、会社側も違法なパワハラにならない限り、従業員にいくら辛くあたっても良いと言うのでは会社経営が成り立ちません。
社会関係としても違法でないと言う程度では友人・隣人関係もうまく行かずみんなが離れて行きます。
日弁連としては対外行動するには常に機関決定を経ているので、会内合意・民主的手続手続としては合法的ですが、形式的合法にあぐらをかいて会員の総意を無視してやっていると次第に会員の会への愛着心や会の維持・盛り上げの熱意が薄れて行きかねません。
死刑廃止や各種法案反対運動することについて会員全員相手にアンケートが回って来たことは一回もないので、どのくらいの人数が実際に反対運動を支持しているのかすら分りません。
例えば、反対運動することに会員の4割しか反対がないからと言って、会全体=10割の総意のように反対発言することが許されるかは別問題です。
政治意見を言うために会員になっている訳ではないのですから、6割を占めれば10割の意見だと主張するのはおかしいような気がします。
機関決定を経ているから「民主的」手続を経ているとは言っても、まさに民主「的」でしかありません。
その機関ごとに選挙している訳ではなく、殆どの委員会では希望すればその委員会に参加出来るのが原則ですから、いわゆる活動家が委員会を牛耳る傾向があります。
関心があって入ってみても従来の動向に反する人が委員会に入って意見を言っても孤立して直ぐやめてしまうしかないので、そもそも意見の会わない人はそう言う委員会に入りません。
学生自治会でいえば、革マル派の支配する自治会に中核派支持者が入って行って自治会の方向を中核派支持に切り替えようとして意見を言い、努力するのを期待することは文字どおり自殺行為でしょう。
結局は一定の既定路線の実現に向けて熱心に活動する人ばかり発言して行動し重宝されて、その方向への流れが強まる・・先鋭化するばかりで弱まることがありません。
大学自治会とは言うものの、学生大多数の意見とは関係なく、実質はいわゆる「活動家」が牛耳っている状態が知られていますが、一般学生が一人二人入って行って、正常化?しようと努力することが不可能になっています。
弁護士会では、自制心があるのでそこまで行っていませんが、最近似たような傾向が生じていないか・・そこへ進んでしまうリスクがないかを常に謙虚に考える必要があります。
一般政党の場合、内部純化が進行して思い込みで先鋭化して行って、国民の支持がなくなれば、存在が縮小して行くしかないし、労働組合も活動家の行動が尖鋭化して行くと一般労働者の加入率が下がって行くので、組織維持のためにどこかで歯止めがかかります。
ところが、強制加入団体の場合、その職業をやめない限り政治の「意見があわないから加入しない」と言う訳には行きません。

共謀罪と犯意2

労働分野でいろんな働き方が増えているように社会全体で非定型化が進んでいますので、犯罪認定も定型行為をするまで放置しておけなくなります。
領土侵犯が漁船や不法移民の浸透によるように・・・数十年前から社会問題化しているイジメや虐待、スローカー等も非定型化繰り返しによる新たな分野で、定型行為発生まで放置することは許されません。
中国漁船が単なる密漁か侵犯のデモンストレーション行為かあるいは、避難を装って侵犯目的で上陸したのか、本当の避難行為か・・主観的意図を重視せざるを得なくなるのが現在です。
こうなると、昭和30年代まで一定の勢いを持っていた主観派刑法学の見直し・・復調が始まるし、その智恵を再活用する必要があるかも知れません。
この後で社会防衛思想の復活傾向を書いて行きますが、これも主観派刑法学基礎思想の復調に連なるように思われます。
私が大学の授業で習った刑法の先生は主観派刑法学の先生でしたが、司法試験では客観派の団藤教授の本を基本書にして勉強したので、主観派のことは授業で聞いた以外には詳しく分っていませんが、復活すれば懐かしいことです。
共謀罪法反対論の論拠になっている「近代刑法の理念に反する」と言う意見は、このような客観派と主観派で過去に争って来た論争の違いも下地になっていて、現在主流を占めている客観派から見れば、主観派刑法学・新派の復権が危険だというのが、反対論の論拠になっているのかも知れません。
(今の実務家は、殆どが客観派刑法学の経験しかないと思うので・・共謀罪は近代刑法原理に反するという主張は客観派刑法学の理念に反するという意味かもしません。)
これでまでの司法実務では、共謀罪が出来ても主観要件だけでは認定が困難過ぎることから、昨日まで書いたように実際には共謀罪で立件出来るのは、内通者から逐一の会話録音やメール情報等が入手出来たときなどに限定されてしまう結果、「1万件に1件も立件出来ないのではないか」と言う私のような意見の論拠にもなります。
要は、現行の殺人予備罪同様にもしも証拠のきちんとあるときでも実行するまで待つしかないのではなく、万1証拠のそろったときに適用出来るように法整備して準備しておくだけ・・備えあれば憂いなしと言うことではないでしょうか?
共謀罪は法律自体に危険性があると言うよりは、運用の問題・・実務で濫用が起きないようにする、健全な司法インフラ充実の有無や、弁護側の努力等にかかっていることになります。
個人的犯罪・・ストーカー等や秋葉原事件のような事件では共謀することは滅多にないでしょうが、共謀罪の客観証拠収集にひっかかりやすいのは組織暴力団やテロ組織です。
遠距離移動が多いので、組織人は毎回顔を突き合わせて相談出来ないので、ついメールや電子機器による連絡に頼り勝ちですし、組織多数者間の共謀になるとそのうちの一人でも、精巧な録音装置をポケットに忍ばせておくとこれが証拠になります。
録音機器や連絡メール等電子的記録等にどこまで犯意と言える事柄についての計画=特定犯罪実行の共謀と言える程度の痕跡が残っているかにかかって来ます。
共謀罪制定反対論者は、具体的な犯罪計画があって、その経緯に関する(15〜16日に書いたようにうまく検挙出来る事件が万に1つしかないとしても)客観証拠があっても、計画段階であるかぎり処罰すべきではないと運動していることになります。
犯罪を犯すのは社会弱者?であるから彼らが気持ちよく犯罪計画出来るように運動しているとでも言うのでしょうか?
ストーカーは一方的思い込みも含めて広くいえば恋に敗れた人ですから、一種の弱者に違いないですが、違法行為を個人で妄想する段階を越えて第3者と計画するようになった段階=共謀するようになれば、危険性が高まり、許された一線を越えていると思われます。
個人が思いつきでイキナリ反抗に及ぶのに比べて、他人と共同して行なうようになるとその危険性はより高まります。
組織暴力団員の組織としての犯罪も、社会的弱者が徒党を組んだ結果の一態様と言えます。
全て犯罪者は基本的に社会弱者ですが、(いじめっ子も家庭内不遇その他弱者であることが多いのですが・)原因究明は犯罪を減らすために必要と言う別次元の問題であって、弱者ならば、犯罪を犯しても良いと言う論理にはなりません。
犯罪=処罰と言う社会ルールが古代からどこの国にもあるのは、社会弱者であっても1線を越えれば処罰すべきだと言う世界全体に共通する古代からの合意です。
ストーカー犯罪が頻発している外、秋葉原事件等個人的大事件もたまに起きます。
組織暴力団ではなくとも共謀・・一定数以上の計画に発展した段階では、(秋葉原事件は個人犯罪ですから、共犯者の必要な共謀法では防げません)その計画が証拠によって裏付けられる場合に限って何らかの社会防衛行為の準備が必要です。

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