09/04/07
公序良俗違反４（民法２４８）譲渡担保２
暴力金融などの場合、取りたては厳しいものの、こちらから、回収しようとするとどこに財産がある分からないのが普通で、（今はやりのヤミ金も振り込め詐欺もみな同じです）どうにもならないからです。
そこで、帰属清算か処分清算かが重要になってきたのです。
仮登記担保法３条では、清算金の支払いと引き換えでなければ、所有権移転登記を求められませんから、先に売り飛ばしてしまうわけに行かなくなったのです。
しかも、同条３項では、債務者に不利な特約は無効とされていますので、契約の解釈の余地がないのです。
これに対し、譲渡担保契約では、法律がない分野ですから、契約の解釈にかかっているのです。
はっきりしない場合、帰属清算を原則にするか、処分清算を原則とするかということまでは、判例で決めていけるでしょう。
売却してから清算すればいいのと処分にかける前に、取りすぎ文の清算をしなければならないのとではどのような違いがあるかと言うと、債務者のほうでは、売られてしまう前に処分禁止の仮処分を掛けられるかどうかの大きな違いがあるのです。
しかし、解釈に頼るのでは、明白に契約で、処分後に清算すると書いてあると、債権者が売ってしまうのを阻止する方法がないのです。
セイゼイ、その特約が一定基準を超えれば、公序良俗違反になると言う解釈・・裁判してみないと分からない状態です。
こうして、特定法律のない分野で、実質違法な契約が横行し、これが公序良俗違反になるかどうかが常に裁判で争われているのです。
後に、クーリングオフの関連で紹介する特定商取引法もそうですが、被害が大量発生してからの個別指定方式では無理があるのです。
（「浜の真砂は尽きるとも・・」のたとえどおり、違法なことの発明創作はひっきりなしです。）
ただし、仮に返せなければ、この土地をもらう事になるという約束・・予約まではさせやすいようですが、お金を貸すときに、まだ違反もしていないうちに
１００万円しか借りないのに、
「その土地の名義を今から変えろ」
「お金を期限に返したら名義を戻してやる」
となると、借りる方も怖くて尻込みするので、ここまでやって借りる人が激減します。
それで、新しい法律を制定するほどの被害者が出ていない・・社会問題になっていないともいえるのです。
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